PLENÁRIO
1.
A identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário
autoriza o Tribunal a expedir determinação saneadora fundamentada
no princípio constitucional da economicidade, não havendo
necessidade de embasar sua deliberação em dispositivos legais
específicos
Pedido
de Reexame interposto pela Petrobrás contra o Acórdão
873/2011-Plenário, proferido em processo de auditoria
realizada nas obras dos sistemas de produção de óleo e gás da
bacia de Campos, atacou
determinação imposta a essa empresa, com a finalidade de que
adotasse “providências
no sentido de que os custos relativos à administração local, que,
entre outros, compreendem as despesas de escritórios, água, luz,
gás, telefonia, vale-transporte, material de escritório, despesas
administrativas, alimentação, seguro de acidentes pessoais,
assistência médica e odontológica de dependentes, não sejam mais
inseridos na taxa de BDI em seus procedimentos licitatórios
porquanto tais despesas podem ser alocadas diretamente ao
empreendimento”. Alegou
a recorrente não haver previsão legal para a determinação
exarada, uma vez não ter sido especificado o dispositivo legal em
que se fundamentou a citada deliberação. Acrescentou a recorrente
que teria o Tribunal assumido a função de legislador ao embasar tal
determinação no princípio da economicidade, o que contrariaria o
papel constitucional da Corte de Contas. Isso porque, ao agir desse
modo, o TCU estaria assumindo o “exercício
da atividade regulamentadora da Administração Pública, proferindo
uma regra que impõe uma determinação de fazer especifica,
considerando-a como a única capaz de atender ao princípio
constitucional da economicidade, considerando todas as demais opções
ilegítimas”. O
relator, no entanto, ao propor a negativa de provimento do recurso,
ponderou que a determinação “se
mostra perfeitamente cabível em face do caso concreto, que
exige a adoção de medida incontornável com o objetivo de evitar a
ocorrência de prejuízo aos cofres públicos”.
Observou que toda a Administração Pública está submetida ao
princípio da economicidade. E arrematou: “Ao
constatar nos autos a ocorrência de procedimento capaz de onerar
injustificadamente contrato celebrado por uma entidade da
Administração Pública, este Tribunal agiu de forma a evitar
futuros danos ao Erário, expedindo a determinação que se impunha
no caso concreto”.
O Tribunal, ao endossar a proposta do relator, decidiu negar
provimento ao citado recurso. Acórdão
410/2013-Plenário, TC 007.483/2009-0, relator Ministro Raimundo
Carreiro, 6.3.2013.
2.
É admissível a flexibilização de critério de julgamento da
proposta, na hipótese em que o produto ofertado apresentar qualidade
superior à especificada no edital, não tiver havido prejuízo para
a competitividade do certame e o preço obtido revelar-se vantajoso
para a administração
Representação
formulada por empresa noticiou supostas irregularidades no Pregão
Eletrônico 21/2011, conduzido pelo Centro de Obtenção da Marinha
no Rio de Janeiro – COMRJ, cujo objeto é o registro de preços
para fornecimento de macacão operativo de combate para a
recomposição do estoque do Depósito de Fardamento da Marinha no
Rio de Janeiro. A unidade técnica propôs a anulação do certame
fundamentalmente em razão de a proposta vencedora ter cotado
uniformes com gramatura superior à da faixa de variação
especificada no edital (edital: 175 a 190 g/m2;
tecido ofertado na proposta vencedora: 203 g/m2),
o que deveria ter ensejado sua desclassificação. O relator,
contudo, observou que o tecido ofertado “é
mais ‘grosso’ ou mais resistente que o previsto no edital”
e que o COMRJ havia reconhecido que o produto ofertado é de
qualidade superior à prevista no edital. A esse respeito, anotou que
a Marinha do Brasil está habilitada a “emitir
opinião técnica sobre a qualidade do tecido”.
Levou em conta, ainda, a manifestação do Departamento Técnico da
Diretoria de Abastecimento da Marinha, no sentido de que o produto
atenderia “à
finalidade a qual se destina, tanto no que se refere ao desempenho,
quanto à durabilidade”.
Noticiou ainda que a norma técnica que trata desse quesito foi
posteriormente alterada para admitir a gramatura 203 g/m2
para os tecidos
desses uniformes. Concluiu, então, não ter havido afronta ao
interesse público nem aos princípios licitatórios, visto que o
procedimento adotado pela administração ensejará a aquisição de
produto de qualidade superior ao desejado pela administração
contratante, por preço significativamente inferior ao contido na
proposta da segunda classificada. Ressaltou também a satisfatória
competitividade do certame, do qual participaram 17 empresas. E
arrematou: “considero
improvável que a repetição do certame com a ínfima modificação
do edital (...) possa trazer mais concorrentes e gerar um resultado
mais vantajoso ...”.
O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu julgar
parcialmente procedente a representação, “em
face da verificação de apenas de falhas formais na condução do
Pregão Eletrônico 21/2011, que não justificam a sua anulação”.
Acórdão
394/2013-Plenário, TC 044.822/2012-0, relator Ministro Raimundo
Carreiro, 6.3.2013.
3.
A utilização da modalidade pregão para a contratação de serviços
de assessoria de comunicação é aceitável, desde que haja a
precisa definição do objeto e de suas especificações, de modo a
se atender aos requisitos estabelecidos na Lei 10.520/2002 e no
Decreto 5.450/2005
Representação
contra o Pregão Eletrônico 47/2012 do Ministério dos Transportes
questionou a utilização da modalidade em face do objeto licitado:
contratação de empresa especializada em prestação de serviços de
apoio técnico de assessoria de comunicação para execução das
políticas, estratégias e ações de comunicação do órgão.
Alegou a representante serem os serviços pretendidos especializados
e de natureza intelectual, o que não se coadunaria com a categoria
bens e serviços comuns, inerente à modalidade pregão. O relator
entendeu não existir, no caso em análise, a irregularidade
apontada. Verificou haver no edital a definição precisa do objeto,
com especificações, exigências e quantitativos objetivamente
delimitados, com o que estariam “atendidos
os requisitos necessários ao enquadramento, como comuns, dos
serviços específicos a serem prestados, nos termos da Lei
10.520/2002 e do Decreto 5.450/2005, não havendo reparos a fazer, no
caso concreto, quanto à escolha da modalidade pregão para a
contratação em exame”. Não
obstante, ressalvou que “não
há entendimento firmado no Tribunal sobre a obrigatoriedade e a
adequação do uso da modalidade pregão na contratação de serviços
de assessoria de comunicação. Fatores como a qualidade dos serviços
e a capacidade de atendimento a necessidades específicas do
contratante precisam ser cuidadosamente sopesados, como forma de
assegurar que a empresa contratada atenda satisfatoriamente as
demandas das entidades governamentais”.
O Tribunal, então, ao endossar proposta do relator, julgou a
representação improcedente. Acórdão
395/2013-Plenário, TC 044.347/2012-0, relator Ministro José Múcio
Monteiro, 6.3.2013.
4.
A regra prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 não pode ser
aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas da licitação,
sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados,
ou aos licitantes inabilitados, e não a ambas as hipóteses
simultaneamente
Representação
de empresa apontou supostas irregularidades no Pregão Presencial
(Internacional) 232/2012, realizado pela Comissão Nacional de
Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares
(Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispensa e processamento
de radiofármaco. Destaque-se, entre elas, a aplicação indevida do
disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se
poderia permitir que licitantes inabilitadas e
desclassificadas reapresentassem novos documentos. Segundo a
representante, o dispositivo legal citado prevê situações
alternativas, evidenciadas pela conjunção “ou”.
O Relator observou que, no mencionado Pregão, “em
razão da desclassificação de duas propostas e da inabilitação do
único proponente com proposta classificada, decidiu o pregoeiro pela
aplicação do referido dispositivo, de modo que fixou prazo para que
todos os licitantes credenciados reapresentassem propostas ou novos
documentos...”.
Concluiu que, de fato, houve irregularidade no procedimento adotado.
Ressaltou que “o
dispositivo prevê a possibilidade da chamada ‘repescagem’ das
propostas ou
das
habilitações, de modo que sua aplicabilidade está adstrita a cada
uma das duas fases (ou etapas) previstas em uma licitação: ou se
aplica na fase de habilitação, quando todos os licitantes são
inabilitados, ou se aplica na fase de classificação das propostas
(julgamento), quando não há proposta classificada”. Valeu-se,
então, de deliberação deste Tribunal (Decisão 85/1998-Plenário)
segundo a qual a própria interpretação sistêmica da Lei 8.666/93
indica a distinção entre as duas fases da licitação, “pois
esse diploma legal em seu art. 41, § 4º, preconiza que: § 4º A
inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de
participar das fases subsequentes”.
Citou ainda o Acórdão 2.048/2006-Plenário, no qual restou
consignado que,“se
um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital,
não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais.
Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a
licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação”.
Ressaltou que no
Pregão há uma inversão de fases, mas que,“ainda
assim, há etapas distintas da licitação (...). E como a aplicação
do art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 ao pregão se dá de forma
subsidiária ... o entendimento adequado acerca da aplicação do
dispositivo ao pregão deve ser mesmo aquele segundo o qual se
considera distintamente as etapas do procedimento”.
O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, considerou
parcialmente procedente a representação, sem determinar a anulação
do certame, “uma vez
que o procedimento adotado não influiu no resultado do pregão”.
Em relação à irregularidade apontada, deu ciência ao Ipen de que
a regra prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.6668/1993 não pode
ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da
licitação, “sendo
possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quando
houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados,
quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação
forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações
simultaneamente ...”.
Precedentes mencionados: Decisão 085/1998-Plenário e Acórdão
2.048/2006-Plenário. Acórdão
429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto
Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.
5.
O disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 é de aplicação
facultativa e não impede que a administração, em vez de
empregá-lo, repita o certame com abertura de nova sessão pública
para apresentação de propostas por maior número de licitantes
Ainda
no âmbito do Pregão Presencial (Internacional) 232/2012, conduzido
pela Comissão Nacional de Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas
Energéticas e Nucleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de
dispensa e processamento de radiofármaco, o relator destacou que, no
caso concreto, “o
ideal e recomendável seria a
realização de uma
nova licitação, para se permitir a participação de mais
concorrentes e viabilizar a competição pela apresentação de
sucessivos lances verbais de forma a reduzir o preço ofertado, já
que o pregão em tela resultou em apenas uma proposta capaz de
conduzir o certame à etapa de habilitação”.
Acrescentou que a aplicação do dispositivo é facultativa e deve
obedecer ao interesse da administração. Ainda a esse respeito,
ressaltou que “não
haveria impedimentos, de ordem legal, em se repetir o certame, com
abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas
por um universo maior de licitantes, que se daria no mesmo prazo de
oito dias úteis referido no dispositivo ora em exame, uma vez que
esse também é o prazo mínimo previsto pela Lei 10.520/2002 para a
realização da sessão pública de recebimento das propostas, após
a publicação do edital de licitação”.
O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, sem
determinar a anulação da licitação, dar ciência ao Ipen de que
“o disposto no art.
48, § 3º, da Lei 8.666/1993, por ser de aplicação facultativa,
não cria óbices a que a Administração, em vez de empregá-lo,
repita o certame com abertura de nova sessão pública para
apresentação de propostas por um universo maior de licitantes, que
se daria no mesmo prazo de oito dias úteis referido no
dispositivo...”.
Acórdão
429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto
Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.
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