PLENÁRIO
1. O tratamento diferenciado por parte de empregado de instituição
pública contratante à empresa privada com a qual mantém relação obstada pelo
inc. III do art. 9º da Lei 8.666/1993 impõe aplicação de multa ao infrator,
ainda que não haja prejuízo ao erário
Em processo de representação, o Tribunal analisou
contratações da Caixa Econômica Federal (CAIXA), de modo a verificar a regularidade dos contratos celebrados com
empresas cujos sócios ou dirigentes fossem também empregados da estatal durante
o processo de contratação e de prestação dos serviços, procedimento vedado pelo
art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. Neste quadro, constatou-se que uma
empregada da Caixa, lotada no Estado do Paraná, ao tempo da celebração e da
execução de contratos de prestação de serviços técnicos de engenharia,
arquitetura e agronomia, era também representante legal de sócios de empresa privada
contratada, sendo também mãe de tais sócios, além de ser esposa do
sócio-administrador. Tal empregada pública, em descumprimento à orientação
vigente e às disposições contratuais, procedia ao recebimento, na unidade de
Curitiba/PR, dos laudos referentes a serviços prestados no Estado de São Paulo,
de forma a ‘agilizar’ a devolução da 2ª via, que era imprescindível para a
empresa receber pelos serviços prestados. O relator consignou em seu voto, ao
examinar a situação, que “não há como se
afastar o fato de que a ‘agilização’ promovida pela empregada beneficiava a
empresa de propriedade de seus familiares, colocando-a em vantagem em relação
às demais prestadoras, que tinham que seguir os trâmites normais da CAIXA”.
Para ele, embora os atos praticados pela empregada não tivessem resultado em
prejuízo à CAIXA, nem houvesse indícios de que a empresa tivesse recebido valores
indevidos, restou evidente que foram promovidos no interesse da referida
empresa, à qual a empregada da CAIXA se encontrava vinculada, infringindo os
princípios da moralidade e da impessoalidade, bem como ao art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/93. Por isso, votou por que fossem
rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pela responsável, bem como
lhe fosse aplicada multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão
n.º 2736/2012-Plenário, TC-032.669/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo,
10.10.2012.
2. Engenharia consultiva: em contrato medido por
homem/hora, para que haja retenção da diferença dos valores declarados pela
contratada em sua proposta e os efetivamente pagos aos seus funcionários a título de salários é necessária previsão
expressa no edital norteador do certame
Mediante auditoria, o Tribunal tratou das obras de
Ampliação de Molhes do Canal de Acesso ao Porto de Rio Grande/RS. Uma das
avenças examinadas foi o Contrato AQ 96/2003-00, originalmente firmado entre o Departamento
Nacional de Infraestrutura em Transportes – (Dnit) e o Consórcio
Ecoplan-Planave, vencedor da Concorrência 0053/2002-00, para a prestação de
serviços de supervisão e assessoria à fiscalização das obras em questão. Apurou-se,
com base na folha de pagamento da empresa líder do consórcio, que os salários
efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que constaram da proposta
oferecida na licitação, donde se concluiu que o consórcio contratado estava a
auferir, a princípio, lucros indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão
327/2009-Plenário, que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da
República, à qual fora sub-rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres
públicos a diferença entre os salários pagos pela contratada a seus empregados
e os valores constantes da proposta, contra o que a contratada demonstrou
inconformismo, por meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º
revisor, ministro Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro
Ubiratan Aguiar, entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e
os efetivamente despendidos aos funcionários. Segundo ele, para que isso
ocorresse, seria necessário que o edital da licitação contivesse cláusula
expressa nesse sentido, o que não houve. Para o 2º revisor, nessas contratações
de serviços de consultoria por homem/hora, “a
identidade entre o valor declarado e o realmente pago é condição para a
garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”. Entretanto, entendeu que
uma determinação genérica ao Dnit para que fizesse constar em seus instrumentos
convocatórios, doravante, cláusula que estipulasse a necessidade da
correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão
de obra nos contratos de supervisão iria extrapolar as raias do pedido de
reexame em discussão. Por isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de
trabalho para se aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia
consultiva, de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos convocatórios,
projetos básicos e dos orçamentos desses contratos. De sua parte, o 1º revisor,
ministro José Múcio, destacou que, de fato, “a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o
proponente”. O equívoco de compreensão, todavia, seria entender que as
quantias ali constantes devessem corresponder aos custos que serão incorridos
pelo contratado para cumprir o objeto, pois, “no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição
do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro,
como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços
dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da
Administração, e não os seus reais custos”. Em sua opinião, pareceria
ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da
diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos
serviços. Ainda para o 1º revisor, “a
tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos
da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de
vista da Administração)”. Como consequência disso, a aferição do
superfaturamento acabaria sendo feita equivocadamente em relação aos custos do
contratado, e não aos valores de mercado. Contudo, por entender que a
proposição do 2º revisor contemplaria tal diferenciação, aprimorando, ainda,
sua própria proposta, o 1º revisor acolheu como seu o acórdão oferecido pelo 2º
revisor. Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a
redação do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou
adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a constituição
do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados: Acórdãos
n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011, 2.215/2012, todos
do Plenário. Acórdão n.º 2784/2012-Plenário,
TC-015.484/2012-2, rel. Ubiratan Aguiar. 1º revisor Min. José Múcio. 2º revisor
Min. Valmir Campelo, 10.10.2012.
3. A exigência para o
fim de habilitação de experiência anterior com relação a serviços que serão
subcontratados é restritiva à competitividade
Auditoria do Tribunal no processo de licitação realizada pelo Estado do Mato Grosso para a
construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso – (UFMT), em Cuiabá/MT, indicou diversas
falhas, potencialmente restritivas à
competitividade do certame. Dentre elas, constou a exigência de
experiência anterior na execução de serviços que são invariavelmente
subcontratados. Para a relatora, tal impositivo desnaturaria o processo de
habilitação técnica, isso porque não haveria sentido em requerer expertise para realização de serviço
que, muitas vezes, acaba sendo executado por terceiros. Segundo a relatora, “exigida do licitante, como pressuposto para
participar da licitação, capacidade para execução de determinada tarefa, a
prestação não pode ser transferida. A entidade que realiza a concorrência deve,
portanto, avaliar a relevância dos serviços para os quais exige prévia experiência,
de forma a não adotar exigências desnecessárias e restritivas”. Mesmo com a
anulação do certame feita pelo Governo Matogrossense, a relatora houve por bem
encaminhar alerta a respeito desta e de outras irregularidades observadas, de
modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a serem realizadas
por aquela unidade federativa, sem prejuízo de que as obras do novo hospital
fossem acompanhadas pelo Tribunal, em face da materialidade e da relevância do
empreendimento, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário,
TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.
4. Obras públicas que
em sua execução ultrapassem um exercício financeiro devem ser obrigatoriamente
incluídas no Plano Plurianual do ente federativo licitante
Ainda na auditoria em que foi avaliado processo de licitação realizado pelo Estado
do Mato Grosso para a construção do novo hospital da Universidade Federal do
Mato Grosso – (UFMT), em
Cuiabá/MT, o TCU constatou a falta de previsão do investimento no plano
plurianual vigente. Para o relator, a questão seria de relevante gravidade, já
que pode até comprometer a integral execução do objeto. Segundo ele, “a
complexidade das obras e o porte do empreendimento exigem que, em eventual
retomada do processo, também o plano plurianual 2012-2015 traga previsão
orçamentária suficiente para completa execução do objeto, mormente porque as
obras devem ultrapassar um exercício financeiro e não foram sequer iniciadas”.
Diante disso, votou por que fosse dada ciência ao Governo do Estado do Mato
Grosso da exigência disposta no §1º do artigo 167 da Constituição Federal, no
sentido de ser obrigatória a inclusão do investimento para construção do
hospital universitário da UFMT no atual plano plurianual, haja vista que as
despesas devem ultrapassar um exercício financeiro, o que contou com a
anuência do Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário,
TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.
5. É descabido o uso do
pregão para trabalho eminentemente intelectivo e complexo
Na mesma auditoria em que foi avaliado processo de licitação realizado pelo Estado
do Mato Grosso para a construção do novo hospital da Universidade Federal do
Mato Grosso – (UFMT), em
Cuiabá/MT, o TCU anotou a ocorrência do uso do pregão, para contratação dos
projetos executivos, o que seria, para o relator, clara irregularidade, a qual
afrontaria disposição legal e jurisprudência pacífica do Tribunal, no
sentido de que a Lei 10.520/2002 admitiria a realização de pregão para a
contratação de serviços de engenharia desde que comuns, ou seja, somente se
possuírem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente
definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Na espécie,
então, isso não seria possível, já que, a elaboração de projeto executivo para
empreendimento da complexidade de um hospital com mais de 200 leitos não poderia
ser classificada como serviço comum, ainda consoante o relator, o qual
registrou que isto seria “trabalho
eminentemente intelectivo e complexo, que não se coaduna com a modalidade
licitatória utilizada”. Entretanto, apesar
da afronta legal, o relator registrou que os contratos decorrentes do pregão
estariam encerrados, não havendo sido indicadas falhas de maior gravidade nos
projetos contratados. Diante de tais atenuantes, a relatora houve por
bem apenas encaminhar alerta a respeito desta e de outras irregularidades
observadas, de modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a
serem realizadas pelo Governo do Estado do Mato Grosso, sem prejuízo de que as
obras do novo hospital fossem acompanhadas pelo Tribunal, em face da
materialidade e da relevância do empreendimento, o que contou com a anuência do
Plenário. Acórdão n.º 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rel. Min. Ana
Arraes, 10.10.2012.
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