TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DISPENSADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS, NOS TERMOS DO ART. 48, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E DO ART. 6º DO DECRETO Nº 6.204/2007

GRUPO I – CLASSE III – Plenário

TC 017.752/2011-6

Natureza: Consulta

Órgão: Tribunal Superior do Trabalho.

Interessados: Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES e Tribunal Superior do Trabalho.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: CONSULTA. TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DISPENSADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS, NOS TERMOS DO ART. 48, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E DO ART. 6º DO DECRETO Nº 6.204/2007. CONHECIMENTO. RESPOSTA. ARQUIVAMENTO.

1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante.

2. As licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

3. O órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços pode autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas as realizadas pelos patrocinadores da ata e pelos aderentes (caronas), o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo nobre presidente do Tribunal Superior do Trabalho, com amparo no art. 264, inciso V, do Regimento Interno do TCU, sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas, como previsto no art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007 (peça 1).

2. O exame das dúvidas suscitadas pelo consulente consta da instrução do auditor federal à fls. 1/5 (peça 2), cuja proposta de encaminhamento contou com a anuência dos dirigentes da 3ª Secex (peças 3 e 4), nos seguintes termos:

“(...) 2. O consulente especificou três dúvidas encaminhadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT-17), as quais gostaria que fossem dirimidas, a saber:

2.1. Nos editais de licitações em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do art. 48 da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria?

2.2. As licitações processadas mediante o Sistema de Registro de Preços (SRP), cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00, devem ser destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP?

2.3. No caso de resposta afirmativa à questão anterior, nas licitações processadas por meio do SRP, que forem destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP, podem-se definir regras para os órgãos interessados na adesão, segundo as quais a quantidade de itens/valores a ser adquirida deverá ser somada às quantidades das contratações já efetivadas, de forma que a soma não supere a R$ 80.000,00?

3. O consulente indicou, ainda, que, como as indagações referem-se a temas controversos e, consequentemente, há a possibilidade de adoção de soluções conflitantes ou inadequadas pelos gestores, afigura-se necessário o pronunciamento desta Corte de Contas. O consulente, então, anexa o Ofício que lhe foi encaminhado pelo TRT-17 e os vários documentos que o acompanham como base para a presente consulta.

4. No que se refere às peças que compõem esta consulta, em cumprimento ao disposto no § 1º do art. 264 do RITCU, o consulente juntou pareceres técnicos emitidos pelas assessorias jurídicas e outras áreas competentes para opinar acerca da matéria no âmbito do TRT-17. Alguns desses pareceres são divergentes, como será visto a seguir.

5. Primeiramente, no que se refere à consulta plasmada no subitem 2.1 da presente instrução, devem ser mencionados os seguintes pareceres:

5.1 Mediante parecer de fls. 7/9, o Diretor do SEMAP posicionou-se no sentido de que, nos editais de licitações em que for concedido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do art. 48 da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, deve-se também restringir o universo de licitantes às ME e EPP sediadas no estado do Espírito Santo, mediante proibição editalícia explícita, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria.

5.2 Por seu turno, a Assessoria Jurídica da Presidência manifestou-se, às fls. 11/14, pela não adoção da proposta de participação restrita de ME e EPP sediadas no Espírito Santo nas licitações realizadas pelo TRT-17, por entender que isso violaria o princípio da economicidade. A razão é que tal solução levaria o órgão a não alcançar a proposta mais vantajosa para a administração, conforme preconiza o art. 3º da Lei de Licitações, caso seja restringido o universo de competidores a ofertar bens e serviços àquele Tribunal.

5.3 Já o Núcleo de Controle Interno opinou em forma idêntica à Assessoria Jurídica da Presidência do TRT-17 (fls. 16/23), no sentido de que as licitações realizadas pelo órgão nos termos do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 não devem ser restritas à participação somente de ME e EPP sediadas no Estado do Espírito Santo. Argumenta também que não há, no Decreto nº 6.204/2007, determinação clara, explícita, inequívoca e objetiva no sentido de restringir a licitação destinada a ME e EPP àquelas ME e EPP sediadas na região do órgão licitante.

6. No que tange às consultas constantes dos subitens 2.2 e 2.3 da presente instrução, devem ser mencionados os seguintes pareceres:

6.1 A comissão de licitação apresentou, às fls. 26/30, parecer jurídico emitido pela empresa Zênite, mediante o qual se sugere a realização de contratação dirigida a ME e EPP usando o Sistema de Registro de Preços (SRP), mas com limitação à adesão pelo valor total a ser contratado com o beneficiário da Ata de Registro de Preços (ARP), não podendo as adesões ultrapassar o montante de R$ 80.000,00. Tal entendimento se baseia no fato de que as sucessivas adesões poderiam desvirtuar a finalidade e os limites estabelecidos pela LC nº 123/2006 e que é possível ao órgão gerenciador da ARP delimitar o quantitativo que será disponibilizado para as adesões, de tal forma que o total das aquisições não ultrapasse o limite de R$ 80.000,00 fixado pela aludida Lei Complementar.

6.2 Em seguida, o Diretor do SEMAP (fls. 32/34), o Diretor-Geral de Secretaria (fls. 36/39), o Assessor Jurídico da Presidência (fls. 41/47) e o Diretor do Núcleo de Controle Interno (fls. 49/51) dissentiram do parecer apresentado pela comissão de licitação e se manifestaram todos no sentido de que não se pode aplicar as regras de exclusividade previstas na LC nº 123/2006 às licitações processadas usando o SRP, com base no disposto no art. 49 daquela lei, especialmente no que se refere ao valor de R$ 80.000,00 estabelecido como limite superior para as contratações dirigidas às ME e EPP (art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006). Baseiam as suas manifestações no fato de que o próprio TCU determinou, por meio do subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, que o Poder Executivo adotasse:

‘(...) providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão’.

6.3 Nesse diapasão, os aludidos pareceristas entenderam que o Decreto nº 3.931/2001 (regulamentação atual que rege o SRP) não é compatível com o limite superior de R$ 80.000,00 estabelecido pelo art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006, em virtude de o mencionado Decreto, de fato, permitir a adesão ilimitada de outros órgãos às Atas de Registro de Preços (ARP) em vigor.

6.4 Como alternativa, o Diretor-Geral de Secretaria (fl. 39), o Assessor Jurídico da Presidência (fl. 46) e o Diretor do Núcleo de Controle Interno (fl. 51) propuseram que, ao invés da exclusividade à participação das ME e EPP prevista no caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, deveria ser utilizada, como critério de desempate, a preferência na contratação prevista no caput do art. 5º do referido Decreto e no art. 44 da LC nº 123/2006, abrindo-se a participação nas licitações às demais empresas, mesmo aquelas que não se enquadrem como ME e EPP.

7. Ressalte-se que a Desembargadora-Presidente do TRT-17 manifestou-se de acordo com as conclusões resumidas nos subitens 6.2, 6.3 e 6.4 anteriores, por meio do Despacho de fl. 52, e solicitou à Assessoria Jurídica que pormenorizasse os termos da presente consulta, a ser encaminhada por meio do TST.

Dos Requisitos de Admissibilidade da Consulta

8. Verifica-se que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade para o conhecimento de consultas formuladas junto ao TCU, quais sejam: autoridade competente (inc. V do art. 264 do RITCU); pertinência temática (§ 2º do art. 264); formulada em forma de tese (art. 265) e acompanhada de pareceres técnicos e jurídicos (§ 1º do art. 264). Ademais, o tema específico da consulta está relacionado às licitações e contratações públicas, tratando-se de matéria nitidamente inserta nas competências deste Tribunal.

Do Mérito

9. No que tange à primeira consulta (subitem 2.1 da presente instrução), deve-se anotar que o instituto da licitação pública (art. 37, inciso XXI, da CF) tem como objetivo assegurar a igualdade de condições a todos os que desejem contratar com a administração pública. Portanto, o tratamento diferenciado a uma determinada categoria em matéria licitatória somente terá respaldo constitucional se tal medida se harmonizar com outro valor também tutelado pela Carta Magna. Com base nisso, o legislador complementar entendeu ser possível valer-se do poder de compra do Estado para promover a distribuição de riquezas e fomentar o desenvolvimento dos pequenos empreendedores por meio das mencionadas disposições da LC nº 123/2006.

10. Nesse diapasão, o que a aludida LC nº 123/2006 considerou apenas como uma faculdade (art. 48, inciso I), o Decreto nº 6.204/2007 transformou em um dever para a administração pública federal (art. 6º), mas o legislador efetivamente não limitou o universo de licitantes às MP e EPP sediadas local ou regionalmente. Se assim o tivesse feito, estaria levando a um extremo a flexibilização do princípio da isonomia, o qual a legislação em questão já traz como resultado inevitável da adoção do novo paradigma das compras governamentais, pois as licitações deverão ser usadas com o objetivo de promover e desenvolver apenas as ME e EPP, dentro dos limites e condições estabelecidas pela mencionada LC nº 123/2006 e pelo citado Decreto nº 6.204/2007. Obviamente, aquilo que o legislador não limitou ou proibiu explicitamente, o agente público tampouco pode limitar ou proibir pela via da interpretação. Além disso, o próprio conceito de ‘âmbito regional’ constante da LC nº 123/2006 e do Decreto nº 6.204/2007 não está expressamente limitado a cada estado da Federação, podendo referir-se, por exemplo, a empresas de uma região geográfica que abranja mais de um estado. Há que se ressaltar, ainda, que o limite de R$ 80.000,00 estabelecido pelo art. 48, § 1º, da LC nº 123/2006 e pelo art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, por si só, poderia gerar o interesse apenas de empresas sediadas local ou regionalmente, sem que, com isso, haja proibição expressa de que outras empresas cujas sedes encontrem-se em regiões mais afastadas possam participar das licitações.

11. Tal entendimento é reforçado pela doutrina de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 2009, p. 86), citada à fl. 12:

‘Não será válido aos Municípios e aos Estados adotarem de modo genérico a restrição da participação de sujeitos estabelecidos fora de seu território. Ou seja, admite-se a mitigação do tratamento não discriminatório entre brasileiros, tomando-se em vista a situação de penúria e pobreza em determinadas regiões. Daí não se segue a validade de restrições absolutas, generalizadoras e incondicionadas, visando a beneficiar apenas a empresas locais. Essa solução será inconstitucional’.

12. Portanto, no que se refere à primeira consulta, propõe-se que este Tribunal responda ao consulente que, nos editais de licitações em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do art. 48 da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, não se deve restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no Estado onde estiver sediado o órgão licitante.

13. Em relação à segunda e à terceira consultas (subitens 2.2 e 2.3 da presente instrução), de fato, o precedente jurisprudencial deste Tribunal que foi trazido à baila (Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário) efetivamente reconhece a possibilidade de adesão ilimitada por parte de vários órgãos e entidades a uma ARP, conforme evidenciado pelo trecho do Voto do Relator transcrito a seguir:

‘6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados’.

14. A propósito, deve ser mencionado o Acórdão 3.771/2011-TCU-Primeira Câmara, o qual, apesar de não ter tocado a possibilidade de adesões indefinidas a uma ARP por parte de outros órgãos e entidades da administração pública, reconheceu que o limite de R$ 80.000,00 aplica-se a cada item da licitação e não ao valor global da mesma. Naquela assentada, esta Corte entendeu que os diversos itens da licitação constituíram várias licitações distintas e independentes entre si.

15. Por outro lado, muito embora o art. 48, § 1º, da LC nº 123/2006 refira-se expressamente a ‘processo licitatório’, o art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 faz menção a ‘(...) contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)’. Portanto, a interpretação sistemática desses dois dispositivos, juntamente com o entendimento do Relator a quo no citado Acórdão 3.771/2011-TCU-Primeira Câmara, leva ao entendimento de que é possível realizar sucessivas contratações por meio de adesões a uma ARP, desde que respeitado o limite autorizado pela LC nº 123/2006 e pelo Decreto nº 6.204/2007 para cada contratação exclusiva de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), isto é, um valor máximo de R$ 80.000,00 para cada item da licitação para cada órgão ou entidade que aderir à ata.

16. Efetivamente, essa situação seria equivalente ao caso em que cada órgão ou entidade realizasse sua própria licitação, com a óbvia vantagem de que, no caso das adesões a uma ARP vigente, a administração ganha no que se refere à celeridade e à redução de custos em função da não realização do certame licitatório.

17. Então, no que se refere à segunda e à terceira consultas, propõe-se que esta Corte de Contas responda ao consulente que as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00 podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, sendo possível que o órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorize a adesão à referida ata, desde que respeitado na contratação o limite máximo de R$ 80.000,00 em relação a cada item da licitação para cada órgão ou entidade que aderir à mesma.

Da Proposta de Encaminhamento

18. Do exposto, submetem-se os presentes autos à consideração superior, propondo que este Tribunal:

a) conheça da presente consulta, por atender os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 264, inciso V, §§ 1º e 2º, e no art. 265, todos do RITCU;

b) responda ao consulente que:

b.1) nos editais de licitações em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, não se deve restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado onde estiver sediado o órgão licitante;

b.2) as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00 podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, sendo possível que o órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorize a adesão à referida ata, desde que respeitado na contratação o limite máximo de R$ 80.000,00 em relação a cada item da licitação para cada órgão ou entidade que aderir à mesma; e

c) dê ciência da Decisão que vier a ser proferida ao Consulente, encaminhando cópia do Relatório e do Voto que a fundamentarem.

3. Enfim, registro que o processo foi incluído na pauta da Sessão Plenária Ordinária do dia 28/9/2011 e retirado de pauta para o exame das ponderações expendidas pelo nobre Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti na referida ocasião.

É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Registro, preliminarmente, que a presente consulta merece ser conhecida por esta Corte de Contas, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie.

2. No mérito, o nobre presidente do Tribunal Superior do Trabalho suscita as seguintes dúvidas, formuladas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES, versando sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas:

“(...) 2.1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria?

2.2. As licitações processadas mediante o Sistema de Registro de Preços (SRP), cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00, devem ser destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP?

2.3. No caso de resposta afirmativa à questão anterior, nas licitações processadas por meio do SRP, que forem destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP, podem-se definir regras para os órgãos interessados na adesão, segundo as quais a quantidade de itens/valores a ser adquirida deverá ser somada às quantidades das contratações já efetivadas, de forma que a soma não supere a R$ 80.000,00?”.

3. No que se refere às peças integrantes dos autos, verifica-se que o consulente fez constar pareceres técnicos emitidos pela assessoria jurídica do órgão, bem como por demais áreas competentes, consoante previsto no § 1º do artigo 264 do Regimento Interno do TCU.

4. Assim, no que diz respeito ao item 2.1. retro, ficou evidenciada a manifestação da Assessoria Jurídica da Presidência do TST pela inviabilidade de se restringir o universo de licitantes apenas às ME e EPP sediadas no estado do Espírito Santo, uma vez que tal medida, além de violar o princípio da economicidade, comprometeria a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, em desacordo com o disposto no art. 3º da Lei de Licitações (peça 1, fls. 11/14).

5. Em reforço a essa tese, o Núcleo de Controle Interno do TST argumenta que não há determinação clara, expressa e inequívoca, no Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, tendente a obstar a participação de ME e EPP, nos certames em que houver tratamento diferenciado, que não estiverem sediadas na mesma localidade do órgão ou entidade licitante (peça, fls. 16/23).

6. Por outro lado, no que tange aos itens 2.2 e 2.3. retro, observa-se que o Diretor do Semap (peça 1, fls. 34/34), o Diretor-Geral de Secretaria (peça 1, fls. 36/39), o Assessor Jurídico da Presidência (peça 1, fls. 41/47) e o Diretor do Núcleo de Controle Interno (peça 1, fls. 49/51) asseveram, em seus pareceres, que o Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços (SRP) previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, não é compatível com o limite de R$ 80.000,00 estatuído no art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, tendo em vista que o referido Decreto permite a adesão ilimitada de órgãos e entidades às Atas de Registro de Preços (ARP) em vigor.

7. E, ante esse fato, sustentam, como proposta alternativa, que: “ao invés da exclusividade à participação das ME e EPP prevista no caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deveria ser utilizada a preferência, como critério de desempate, na contratação prevista no caput do art. 5º do referido Decreto e no art. 44 da LC nº 123/2006, abrindo-se a participação nas licitações às demais empresas, mesmo aquelas que não se enquadrem como ME e EPP”.

8. Destarte, dadas as considerações expendidas pelo órgão consulente, ressalto que o exame da matéria, no âmbito deste Tribunal, foi efetuado na instrução do auditor federal à fls. 1/5 (peça 2), cujos argumentos, pela pertinência com que foram expostos, incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo, no entanto, de tecer as considerações que se seguem sobre o tema.

9. De início, não é demais lembrar que o instituto da licitação pública, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, visa a assegurar igualdade de condições a todos aqueles que pretendem contratar com a Administração Pública.

10. Nesse caso, o tratamento diferenciado concedido a uma determinada categoria somente terá respaldo constitucional se estiver em harmonia com outro valor também tutelado pela Carta Magna.

11. Seguindo essa orientação, a mencionada Lei Complementar nº 123, de 2006, em consonância com os arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, fixou normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

12. Nesse sentido, registrem-se as prerrogativas de “acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão”, conforme consignado no inciso III do artigo 1º da sobredita lei complementar.

13. E, com relação às contratações públicas, os arts. 47 e 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, assim dispõem:

“Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: 

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; 

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível”.

14. Nessa esteira, forçoso destacar ainda que, no âmbito da administração pública federal, o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME e EPP, nas contratações públicas de bens, serviços e obras, foi regulamentado pelo Decreto nº 6.204, de 2007, o qual estabelece, no art. 11, as exigências que devem ser atendidas para que se possa usufruir dos benefícios proporcionados às ME e EPP, nos seguintes termos:

“Art. 11 Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresas de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar”.

15. Demais disso, à luz do prescrito no art. 6º do citado Decreto, tem-se que: “os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.

16. Desse modo, com amparo nesses dispositivos, o auditor federal da 3ª Secex aduz que: “o que a aludida LC nº 123/2006 considerou apenas como uma faculdade (art. 48, inciso I), o Decreto nº 6.204/2007 transformou em um dever para a administração pública federal (art. 6º), mas o legislador efetivamente não limitou o universo de licitantes às MP e EPP sediadas local ou regionalmente” (item 10, peça 2).

17. Com efeito, consoante preconizado no art. 2º, inciso I, do Decreto n

º 6.204, de 2007, os órgãos ou entidades licitantes devem identificar, sempre que possível, as ME e EPP sediadas regionalmente, constituindo, para tanto, cadastro próprio, de acesso livre, ou adequando os eventuais cadastros existentes, de modo a ampliar a participação dessas empresas nos processos licitatórios conduzidos pela Administração.

18. Tal comando, todavia, não tem o desiderato de impedir que acorram aos certames microempresas ou empresas de pequeno porte que não estejam estabelecidas na mesma praça em que se situa o órgão licitante, ressaltando-se tão-somente, de acordo com o inciso IV desse artigo 2º, que, na definição do objeto da contratação, não devem ser utilizadas especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das ME e EPP sediadas regionalmente.

19. De qualquer modo, conforme aduzido pelo auditor informante: “o próprio conceito de ‘âmbito regional’ constante da LC nº 123/2006 e do Decreto nº 6.204/2007 não está expressamente limitado a cada estado da Federação, podendo referir-se, por exemplo, a empresas de uma região geográfica que abranja mais de um estado” (item 10 da peça 2).

20. Assim sendo, vejo que, nos editais em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante (item 2.1 retro).

21. Já em relação aos itens 2.2 e 2.3 retro, nota-se que o consulente cinge-se à utilização do Sistema de Registro de Preços, o qual, como já informado no item 6, foi regulamentado pelo Decreto nº 3.931, de 2001, podendo ser conceituado como “o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (cf. art. 1º, inciso I, do Decreto nº 3.931/2001).

22. Trata-se, pois, de cadastro de produtos e fornecedores selecionados mediante prévio processo licitatório, na modalidade de concorrência ou pregão, e, em regra, do tipo menor preço (v. art. 3º do Decreto nº 3.931/2001), para eventual e futura contratação de bens e serviços, obrigando-se o licitante a manter, durante o prazo de validade do registro, os preços e a disponibilidade dos produtos nos quantitativos máximos licitados.

23. Assim, os preços e condições de contratação passam a constar da Ata de Registro de Preços (v. art. 1º, inciso II, do Decreto nº 3.931/2001), ficando disponíveis para qualquer órgão ou entidade da Administração, ainda que não tenha participado do certame licitatório, mediante consulta prévia ao órgão gerenciador da referida ata, desde que devidamente comprovada a vantagem (cf. art. 8º do Decreto nº 3.931/2001), e contanto que as aquisições ou contratações adicionais não excedam, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços, nos termos do § 3º desse artigo 8º.

24. Nesse sentido, o inciso IV do artigo 2º do multicitado Decreto nº 3.931, de 2001, o qual prevê a possibilidade de se adotar o sistema de registro de preços quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, “não pode ser entendido como uma autorização para que a Administração não defina, ainda que de forma estimativa, as quantidades que poderão vir a ser adquiridas durante a validade da ata de registro de preços” (v. Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário).

25. Importa consignar também que, no âmbito do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, cujo Voto condutor foi proferido pelo nobre Ministro Valmir Campelo, ficou assente, no subitem 9.2.2., a necessidade de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão adotasse providências “com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº  3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por

outros órgãos e entidades, visando a preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática”.

26. E, conforme consubstanciado no Acórdão 3.771/2011-TCU-1ª Câmara, prolatado nos autos do TC 010.601/2011-2, em que foi apreciada representação intentada em face de pregão eletrônico instaurado para registro de preços, ficou assentado que: “apesar de o valor global exceder o limite de R$ 80.000,00, previsto no art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 para a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o certame estava dividido em 52 itens de concorrência autônomos entre si, sendo, assim, cada item disputado de maneira independente dos demais”.

27. Dessa forma, ao ter sido definido no edital o “menor preço por item”, esta Corte de Contas entendeu que foram realizadas, no mesmo pregão eletrônico, várias licitações distintas e independentes entre si, já que era facultado ao licitante cotar todos, alguns ou somente um dos itens definidos no Anexo I do instrumento convocatório (cf. evidenciado no item II do voto condutor do Acórdão 3.771/2011-TCU-1ª Câmara).

28. Assim, com supedâneo nos precedentes deste Tribunal, sustenta a unidade técnica que: “(...) é possível realizar sucessivas contratações por meio de adesões a uma ARP, desde que respeitado o limite autorizado pela LC nº 123/2006 e pelo Decreto nº 6.204/2007 para cada contratação exclusiva de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), isto é, um valor máximo de R$ 80.000,00 para cada item da licitação para cada órgão ou entidade que aderir à ata” (item 15, peça 2).

29. Com efeito, depreende-se que tal situação seria equivalente à hipótese em que cada órgão ou entidade promovesse seu próprio processo licitatório, com a nítida vantagem de que, em se tratando de adesões a uma ARP vigente, a administração, além de evitar o fracionamento de despesas, conta com a celeridade do procedimento e com a redução de custos, pois a escolha da proposta mais vantajosa já foi precedida de licitação na modalidade de concorrência ou pregão, mesmo porque, nessa faixa de valor, a unidade de origem poderia se valer de convite, de modo que eventuais adesões à ARP não teriam o condão de resultar em desrespeito às boas práticas na área de licitações públicas.

30. Enfim, ressalto que o poder regulamentar não teria o condão de extrapolar os limites legais, de modo que o art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, ao criar o dever de a Administração realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), teria ido além do previsto no art. 48, inciso I, da Lei nº 123, de 2006.

31. Com essas considerações, alinho-me à proposta da 3ª Secex (item 18, peça 2) e pugno, no tocante aos itens 2.2. e 2.3. retro, que seja esclarecido ao órgão consulente que as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

32. Demais disso, deve-se esclarecer que compete ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos participantes da ata, quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação, seguindo a sugestão apresentada pelo nobre Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti na Sessão Plenária Ordinária de 28/9/2011, a qual acolho na íntegra.

Ante o exposto, propugno por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 9 de novembro de 2011.

ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

ACÓRDÃO Nº 2957/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 017.752/2011-6.

2. Grupo I – Classe III – Assunto: Consulta.

3. Interessados: Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES e Tribunal Superior do Trabalho.

4. Órgão: Tribunal Superior do Trabalho.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade: 3ª Secretaria de Controle Externo.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Consulta formulada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas, nos termos previstos no art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade insculpidos no art. 264, inciso V, §§ 1º e 2º, e no art. 265 do Regimento Interno do TCU;

9.2. responder ao consulente que:

9.2.1. nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante;

9.2.2. as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação;

9.3. enviar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao nobre Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, bem como ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região; e

9.4. determinar o arquivamento do presente processo, com amparo no art. 169, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.

10. Ata n° 49/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 9/11/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2957-49/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho (Relator) e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) AUGUSTO NARDES	(Assinado Eletronicamente) ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO
na Presidência	Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral