OPINIÃO - Decisão do STF aumenta a responsabilidade do fiscal de contratos

Genildo Gomes

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, na última quarta-feira (24) a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

De acordo com o presidente do STF, isso “não impedirá o Tribunal Superior do Trabalho (TST) de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, com base em outras normas, dependendo do caso, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo.

Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido que há omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Mediante a decisão do STF restou claro que o TST e seus Tribunais e Varas do Trabalho podem responsabilizar a Administração pelos pagamentos dos encargos trabalhistas e consequentemente as obrigações previdenciárias tendo em vistas que estas decorrem das obrigações trabalhistas.

Em tese a Decisão do STF sustenta que o artigo 71 da lei 8666/93 é constitucional, porém não afasta por isso a responsabilidade da Administração Pública.

Ocorre que a Súmula 331 do TST não tem como fundamento jurídico a inconstitucionalidade do art. 71 da lei 8666/93, motivo pelo qual em nada muda muito a situação.

Restou alterado em parte o seguinte: Os Juízos trabalhistas deverão analisar cada caso, devendo julgar procedente o pedido de responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos processos trabalhistas ajuizados por terceirizados quando reclamarem direitos trabalhistas não recebidos das empresas contratadas, somente quando comprovado a falta de fiscalização e cuidados de gestão contratual por parte da Administração Pública. Trata-se na verdade do reconhecimento do dever "in vigilando" segundo o qual a Administração contratante tem o dever de vigiar os direitos trabalhistas dos terceirizados. Vigiar aqui significa fiscalizar e acompanhar a execução do contrato nos termos do artigo 67 da Lei 8666/93.

A decisão do STF, na prática, manda um recado para a Administração Pública: Tenham mais cuidado nos processos de contratação de serviços por meio da terceirização com dedicação exclusiva de mão-de-obra para não ser responsabilizado futuramente.

Essa nova conjuntura indica outro reflexo de grande preocupação.  Aumenta a importância da conta vinculada prevista na IN 02/SLTI/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) a ser prevista nos termos de referência de terceirização, posto que esta retrata, sem dúvida, um cuidado que a Administração deve  ter para evitar risco  em uma contratação futura de se ver obrigada a arcar com pagamentos de direitos trabalhistas por inexecução da contratada.

Toda essa problemática caiu como uma "batata quente" nas mãos dos fiscais e gestores de contratos. Existem organizações que mal nomeiam para "inglês ver" um Servidor como fiscal do contrato. Em regra, esses Servidores nada entendem sobre GEFIP, RAIS, CAGED, FOLHA DE PONTO, FOLHA DE PAGAMENTO, COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO, FGTS, HORA NOTURNA, HORA EXTRA, 1/3 de FÉRIAS, 13º, EXAME ADMISSIONAL, EXAME DEMISSIONAL, HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO, SINDICATOS etc...

Alguns podem até saber que tais instrumentos e direitos existem ou já ouviram falar, mas não sabem interpretar esses documentos e como cada um deles comprovam e comprovam o que.

Mais uma vez, como tenho reiteradamente falado nos cursos de fiscalização e gestão de contratos que tenho ministrado pelo Brasil inteiro, está passando da hora dos Gestores Públicos terem uma visão diferenciada da área de contratos, devendo tratá-la distintamente da área de licitações, considerando a distinção e importância de cada uma. Da mesma forma que a licitação deve perseguir a excelência no conhecimento das normas legais pertinentes e das doutrinas e teoria de gestão de compras para realizar uma boa contratação, deve a área de contrato ser bem estruturada e capacitada para dar sequência ao processo de forma tal que a finalidade da contratação seja efetivamente alcançada, caso contrário todo o trabalho de licitações será perdido.

Um bom modelo de gestão de contrato requer um setor, divisão, coordenação ou qualquer outra nomenclatura, constituída de profissionais multidisciplinares, devendo no mínimo ser de um administrador, jurídico e um contador. Esses conhecimentos atendem em boa parte a fiscalização administrativa do contrato, devendo a fiscalização técnica ser feita por Servidor que detenha conhecimento técnico do serviço que constitui o objeto da licitação.

Outra situação desvinculada da seriedade profissional no serviço público é atribuir a um único Servidor a fiscalização de vários contratos.

Com essa decisão do STF espero mais profissionalismo do fiscal de contrato, devendo inclusive, declarar falta de conhecimento, se for o caso, antes de assumir tal responsabilidade, bem como de quem o nomeia, devendo entender que a gestão e fiscalização de contrato sempre foi e agora tornou-se mais séria.

Não esqueçamos que o TCU reconhece a responsabilidade subsidiária do fiscal do contrato com a contratada quando comprovado dano ao erário e que o mesmo não está sujeito a sistema de hierarquia no exercício da função de fiscal, sendo assim, não pode alegar que fez ou deixou fazer algo em função de determinação de superior. No final quem responde é o fiscal do contrato, muito mais agora com mais essa recente decisão do STF que altera de forma significativa a situação dos fiscais de contratos.

Depois de tudo isso alardeia por aí o direito dos pregoeiros e Comissão Permanente de Licitações (CPL), muito justo por sinal, mas não há ninguém para alardear a mesma situação e direito para o Servidor que exerce a função de fiscal de contrato. Resta para esses somente obrigações e muitas obrigações que podem se estender por até 60 meses.

GENILDO GOMES - Advogado Administrativista, especialista em Administração Pública.