A perda da regularidade fiscal no curso
de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de
sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços
prestados
Consulta
formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o
Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº
705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores
em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer
401/2000 da PGFN, no sentido de que “os
bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que
constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria
com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de
que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos
contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da
contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator,
ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou
a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem,
“nos editais e contratos de execução
continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu
descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e
o descumprimento de cláusulas contratuais “podem
motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos
valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades
previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa.
Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade
por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então,
decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração
Pública Federal devem: a) “... exigir,
nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da
contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução
continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o
inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia
para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das
penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80,
inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC
017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.
A anulação de certame licitatório pela
Administração, em razão de vícios graves identificados em fiscalização do
Tribunal, não isenta os responsáveis de apenação, mesmo quando tal anulação seja
implementada antes de deliberação definitiva do Tribunal
Auditoria
realizada nas obras de construção da Barragem de Oiticica, no município de
Jucurutu/RN (Fiscobras 2011), apontou indícios de irregularidades na condução
da Concorrência 20/2010-Semarh e, por consequência, no Contrato 39/2010,
firmado entre a Secretaria de Estado do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos
do Estado do Rio Grande do Norte (Semarh/RN) e o Consórcio EIT/Encalso. Em face
de tais indícios, o Tribunal decidira suspender cautelarmente a execução do
citado contrato. Promovidas oitivas e audiências dos responsáveis, considerou o
relator, ao respaldar análise da unidade técnica, que restou demonstrado: a)
sobrepreço em diversos itens de serviços; b) restrição à competitividade na
Concorrência 20/2010, em decorrência de critérios inadequados de habilitação e
julgamento (exigência excessiva de execução de quantitativos mínimos e de
quantitativos mínimos de serviços irrelevantes; exigência de número máximo de
atestados para comprovar a execução de quantitativos mínimos; exigência de
comprovação de vínculo empregatício de profissionais por meio de Carteira de
Trabalho e Previdência Social); c) ausência das composições analíticas dos
serviços da obra, com violação ao art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e à
jurisprudência do TCU, revelada pela Súmula 258 do Tribunal. O relator, então,
a despeito de haver a Semarh/RN, posteriormente à identificação dos vícios
acima relacionados, anulado a Concorrência 20/2010, anotou que esse fato “não tem o condão de eliminar do mundo
jurídico as irregularidades perpetradas pelos gestores, por ocasião da condução
daquele certame, persistindo os fundamentos de aplicação de multa aos
responsáveis para as irregularidades cujas razões de justificativa foram
rejeitadas”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu
apenar os seguintes gestores da Semarh/RN: a) subcoordenador de obras, por ter elaborado e
aprovado o orçamento que serviu de base à Concorrência 20/2010; b) subcoordenador
de estudos e projetos, por ter elaborado o termo de referência contendo
cláusulas restritivas e por ter elaborado e aprovado o orçamento-base da licitação
sem as composições analíticas de todos os seus custos unitários; c) coordenador
de infraestrutura, por não coordenar e supervisionar de forma adequada a
elaboração do termo de referência e do orçamento-base da Concorrência 20/2010. Acórdão n.º 968/2012-Plenário, TC 002.575/2011-6, rel.
Min. Aroldo Cedraz, 25.4.2012.
A participação de duas filiais de dada empresa em pregão eletrônico não
configura, por si só, ilegalidade, especialmente quando as circunstancias
inerentes ao certame apontam no sentido de não ter havido intenção de frustrar
seu caráter competitivo
Representação
formulada pela empresa JBS S/A, apontou possíveis irregularidades na condução
do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF pela Secretaria de Estado de Educação do
Governo do Distrito Federal (SEDF), para registro de preços relacionados ao
fornecimento de alimentação para os alunos da rede escolar pública do DF e
entidades conveniadas. A autora da representação insurgiu-se contra sua exclusão
do certame a despeito de haver apresentado, na fase de lances, os menores
preços para três dos itens licitados. O pregoeiro, em resposta à oitiva
determinada pelo relator, esclareceu que a empresa JBS S/A fora inabilitada em
razão de haver participado da licitação por meio de duas filiais com CNPJs
distintos. Argumentou que a existência de sócios comuns de licitantes implicaria
quebra do sigilo das propostas e prejudica a isonomia e a competitividade do
certame, consoante se pode depreender de deliberação do Tribunal. O relator,
apesar de reconhecer que a existência de empresas com sócios comuns “pode constituir indício de conluio para
fraudar o certame”, observou que, no caso sob exame, vários licitantes
participaram do certame. Entre elas, duas filiais da empresa JBS, que “apresentaram propostas de mesmo valor para
os itens em questão, mas somente a filial de CNPJ 02.916.265/011-31 ofertou
lances na etapa competitiva do certame, sagrando-se vencedora dos itens 4, 68 e
100”. Considerou não haver indícios de má-fé da empresa, nem que tenha obtido
alguma vantagem em decorrência disso. E mais: “a participação de somente uma das filiais na fase de lances afasta a
hipótese de conluio, uma vez que essas unidades da mesma empresa não se
apresentaram como duas concorrentes frente às outras licitantes”. Por esses
motivos, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) determinar à Secretaria de
Educação do GDF que “adote providências
no sentido de anular os atos de adjudicação dos itens 04, 68 e 100” do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF; II) retorne o processo
licitatório à fase de aceitação das propostas, em relação aos itens 04, 68 e 100, e proceda à análise das condições de
habilitação da empresa JBS S/A.
Precedente mencionado: Acórdão 1.793/2011 – Plenário. Acórdão n.º 972/2012-Plenário, TC
001.081/2012-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.4.2012.
A comprovação de regularidade fiscal das
microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve
ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto
nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006
Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada
de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e
Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada
indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal,
uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade
fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do
certame. O relator, em linha de
consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos
dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo
o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de
regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será
exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da
participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação
exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da
regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo
inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor
do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração
Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do
débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de
certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto
nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento
favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a
regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O
Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do
relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular
a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC
034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012.
A subcontratação integral do objeto
pactuado desnatura o certame licitatório e justifica a apenação do agente que a
autorizou
Tomada
de contas especial apurou indícios de dano ao erário e de outras
irregularidades praticadas no âmbito da Superintendência Regional do
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes em Rondônia – Dnit/RO, durante
a condução das obras de restauração de três trechos da BR-364/RO. O relator, ao
acompanhar o MP/TCU, considerou que as alegações de defesas apresentadas pelos
responsáveis demonstraram a inexistência de débito. Remanesceu, porém, não
justificada a subcontratação integral pela Construtora Queiroz Galvão S/A da
Construtora Castilho S/A para execução dos serviços objeto do Contrato
PG-210/99-00, que abrangia o subtrecho Ponte do Rio Preto (km 568,8) a Candeias
do Jamari (km 700,6). Quanto a esse aspecto, o MP/TCU ressaltou que o art. 78,
inciso VI, da Lei 8.666/1993, “estabelece
como causa de rescisão contratual a subcontratação de objeto ajustado com a
Administração não admitida no contrato e no edital”. Anotou, também, que a
subcontratação somente é possível, nos termos do art. 72 da citada lei, “até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração”. E mais: “A
subcontratação integral do objeto ajustado desnatura o certame licitatório
destinado à contratação inicial e é repudiada pelo TCU, nos termos da
jurisprudência ...”. O relator endossou as conclusões do MP/TCU, no sentido
de que o gestor responsável por autorizar a referida subcontratação merecia ser
apenado. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu aplicar ao
responsável multa do art. 58, inciso II, no valor de R$ 5.000,00. Precedentes
mencionados: Acórdãos 100/2004-TCU e 1748/2004-TCU, ambos do Plenário. Acórdão
n.º 954/2012-Plenário, TC 006.095/2004-4, rel. Min. Ana Arraes, 25.4.2012.
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