PLENÁRIO
A
obrigação de que licitante comprove possuir velocidade mínima de
conexão com a internet de 1 Gb/s, apenas um dia após a realização
dos lances, em pregão eletrônico para contratação de serviços de
processamento de dados de concursos públicos, restringe a
competitividade do certame, visto que deveria ter sido conferido
prazo razoável para a disponibilização da velocidade requerida
pela empresa declarada vencedora
Representação
apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 08/2011,
conduzido pela Escola de Administração Fazendária – ESAF, que
tem por objeto a contratação de serviços de processamento de dados
de concursos públicos, no valor estimado de R$ 3.940.000,00, as
quais teriam restringido a competitividade do certame. Consoante
disposição contida no respectivo edital, “9.2
- Após o encerramento da fase de recursos, antes da adjudicação do
objeto, a ESAF, por intermédio de representantes da Diretoria de
Recrutamento e Seleção e da Gerência de Tecnologia da Informação
verificará na sede da empresa vencedora o atendimento às exigências
contidas nos subitens 11.1, 11.2, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5 e 13.2
do Termo de Referência, anexo I do Edital”.
Entre essas exigências, destaca-se a seguinte: “Termo
de Referência (...) 12.2 - Declaração de que possui a conexão com
a internet com a velocidade mínima de 1 Gb/s. A comprovação,
anterior ou posterior, deverá ser feita mediante a apresentação de
certificação emitida pela concessionária dos serviços”.
Ocorre que a segunda colocada apresentou contrato particular por ela
celebrado que indicava a possibilidade de, em 5 dias a contar do
resultado do certame, disponibilizar a velocidade de conexão de
internet de 1,5 Gbps, velocidade essa superior à prevista no edital.
Consoante disposto, em ata, porém, a desclassificação da primeira
colocada deu-se em 8/11/2011, apenas um dia após a realização dos
lances; e a da segunda colocada, em 9/11/2011. Ao examinar o feito, o
relatou fez menção ao pronunciamento da Diretoria
de Recrutamento e Seleção da ESAF, no sentido de que a exigência
sob investigação seria usual. O
relator, porém, consignou que
“a
exigência de requisitos de qualificação técnica deve estar de
acordo com o art. 30 da Lei 8.666/93 e devem ser devidamente
fundamentadas no processo, conforme estabelece a jurisprudência do
tribunal”.
E acrescentou que “o
órgão deve apresentar as justificativas técnicas e não informar
que, por ser uma praxe da administração, a exigência deve ser
mantida”.
Anotou, ainda, que “não
consta dos itens 9.2 do edital e 12.2 do Termo de Referência prazo
razoável para que a empresa declarada vencedora pudesse
disponibilizar a velocidade de conexão requerida no edital”.
E também que a exigência terminou por atingir,
indevidamente, a licitação e não a celebração do contrato.
Arrematou: “Isso
onera o licitante desnecessariamente e restringe a competitividade da
licitação”, além
de
afrontar orientação contida no Acórdão 2.583/2006 - Primeira
Câmara, com possível prejuízo ao erário da ordem de R$
850.000,00. Por
esses motivos, o relator do feito decidiu: a) conceder
medida cautelar com o intuito de suspender todos os atos decorrentes
do Pregão Eletrônico 08/2011, inclusive a celebração de contrato
com eventual licitante; b) promover a oitiva da Escola de
Administração Fazendária – ESAF e da fundação
a qual foi adjudicado o objeto da licitação
para manifestarem-se sobre as ocorrências apontadas na
representação.
Precedentes mencionados: Acórdãos nº. 2.450/2009 – Plenário e
Acórdãos nº. 3.667/2009 e nº. 5.611/2009, ambos da Segunda
Câmara. Comunicação
ao Plenário, TC-036.417/2011-4, rel. Min. Valmir Campelo, 7.12.2011.
A
exigência, em pregão eletrônico que tem por objeto a aquisição
de equipamentos de informática para uso didático e administrativo,
de que os
equipamentos principais, os sistemas operacionais
e os respectivos periféricos (monitores, teclados e mouses) sejam
produzidos pelo mesmo fabricante configura restrição indevida ao
caráter competitivo do certame
Representação,
com pedido medida cautelar, apontou supostas irregularidades na
condução do Pregão Eletrônico nº 90/2011, realizado pela
Fundação Universidade Federal do ABC – UFABC, com o objetivo de
promover registro de preços para aquisição de equipamentos de
informática para uso didático e administrativo. A unidade técnica
considerou, em avaliação preliminar, indevidas algumas restrições
contidas no edital. Entre elas, destaque-se a exigência de
equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade
de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas. A
UFABC, em sua
manifestação, invocou suposta inviabilidade de compatibilização
de hardware e diversos sistemas operacionais
utilizados naquela instituição. Argumentou, ainda, que, na hipótese
de falhas e eventual incompatibilidade entre o equipamento e os
periféricos, o contato com um único fornecedor seria mais eficiente
e permitiria solução mais rápida dos problemas. A unidade técnica
considerou, no entanto, que tais argumentos
não merecem acolhida, “devido
à inexistência de justificativa técnica adequada”.
Isso porque “Os
periféricos em questão (teclado, mouse e monitor) possuem
interfaces amplamente padronizadas, independentemente do fabricante.
Além disso, em
caso de eventuais falhas, os fabricantes de equipamentos e sistemas
operacionais disponibilizam constantemente atualizações gratuitas
que corrigem possíveis falhas”.
Observou, ainda, que “essa
exigência restringe sobremaneira o mercado, visto que diversos
fabricantes de equipamentos não produzem periféricos”.
Anotou, ao final, que “o
único efeito que se visualiza das exigências é a elevação dos
custos da aquisição”.
Também por esse motivo, entendeu estar configurado o fumus
boni iuris. O relator
ratificou tais conclusões. Acrescentou que o
referido pregão eletrônico havia sido homologado em 27/10/2011 e
que provavelmente já teria sido constituída ata de registro de
preços e celebrado contrato dela decorrente, pela própria UFABC. E
mais: “considerando
ainda a perspectiva de que outros órgãos/entidades venham aderir
àquela ata, reconheço também a presença do requisito do periculum
in mora e
a necessidade de urgência na ação desta Corte”.
Determinou à UFABC, então, em caráter cautelar, que se abstenha de
“celebrar
novos contratos decorrentes do Pregão Eletrônico n.º 90/2011,
envolvendo os itens 1, 2 e 3 do termo de referência (“Workstation
tipo 1”, “Workstation tipo 2” e “Desktop”), nos quais foram
constatadas irregularidades que justificam o provimento
acautelatório, bem assim de autorizar adesão à ata de registro de
preços dele resultante, até que o Tribunal delibere sobre o mérito
da matéria”.
Autorizou, também, a oitiva da UFABC e das empresas vencedoras dos
citados itens 1, 2 e 3 do termo de referência para que se
pronunciassem a respeito dos indícios de irregularidades apontados
na representação. O Plenário, em seguida, endossou a decisão do
relator. Comunicação
ao Plenário, TC-032.116/2011-0,
rel. Min. José Jorge, 7.12.2011.
É
lícita a aquisição direta de livros, por inexigibilidade de
licitação, quando feita junto a editoras que possuam contratos de
exclusividade com os autores para editoração e comercialização
das obras, o que, porém, não isenta o gestor de justificar os
preços contratados
Representação
apontou como irregular a contratação direta de editora para a
aquisição de livros didáticos e paradidáticos para 300 escolas de
ensino médio, no valor de R$ 2.516.225,00, efetuada pela Secretaria
Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, com recursos oriundos
do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE. O
relator ressaltou inicialmente que havia concedido medida cautelar, a
qual foi endossada pelo Plenário, vedando novas aquisições diretas
de livros, por falta de observância do disposto no comando contido
no art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993. Ao abordar essa questão,
observou que o Tribunal deparou-se, em outras ocasiões, com casos
concretos semelhantes ao que ora se examina. Registrou que “esta
Casa tem admitido a aquisição direta de livros, por inexigibilidade
de licitação, quando feita diretamente às editoras, por essas
possuírem contratos de exclusividade, com os autores, para a
editoração e a comercialização das obras (Decisão nº
1.500/2002-P, Acórdão nº 1.299/2003-1ªC, Acórdão nº
1.889/2007-P, Acórdão nº 835/2009-P, Acórdão nº 6.803/2010-2ªC
e Acórdão nº 950/2011-P); ou quando reconhecida a condição de
comerciante exclusivo de uma empresa (distribuidora ou livraria),
outorgada pela editora (Acórdão 320/2005-1ªC)”.
Tal orientação, consignou, resulta fundamentalmente da
inviabilidade de competição, por impossibilidade de efetuar o
confronto de ofertas. E prosseguiu: “Há
que se verificar se, na contratação feita pela Seduc/PA, por
inexigibilidade de licitação, ficou caracterizada a exclusividade
de fornecimento e, portanto, a inviabilidade de competição,
respaldada em atestado de exclusividade, em acordo com o preconizado
no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93
...”. O relator, com esse intuito, considerou declaração da
Câmara Brasileira do Livro – CBL, que atesta a “exclusividade
da
edição,
publicação,
distribuição
e
comercialização,
em
todo o território
nacional, das referidas obras”,
assim como a declaração
de que a editora contratada é representante exclusiva, no estado do
Pará, da editora que detém os direitos para distribuição de seis
dos títulos que
foram adquiridos.
Foram também trazidos aos autos cópias dos contratos firmados entre
os autores e as editoras, que demonstram a exclusividade de edição
e comercialização. Por esses motivos, o relator, divergindo do
entendimento de que seria indevida a referida inexigibilidade,
considerou “estar
comprovada a exclusividade da editora contratada na editoração e
comercialização das obras adquiridas, sendo regular, a meu ver, sua
contratação direta pela Seduc/PA”.
Acrescentou, a propósito, que “normativo
federal (IN/MARE nº 02/98) permite a contratação direta de
editoras, por inexigibilidade, para a compra de livros e periódicos”.
A despeito disso, vislumbrou indícios de sobrepreço nas aquisições
efetuadas. Isso por que não teria sido observada condição imposta
pela IN/MARE 02/1998 de fornecimento de desconto mínimo de 20% sobre
o preço de capa. Ressaltou que “a
referida inexigibilidade não é suficiente para dispensar o gestor
da justificativa para os preços contratados, a teor do que determina
o art. 26, inciso III, da lei de licitações”.
Por esses motivos, ao acolher proposta formulada pelo relator, o
Plenário decidiu considerar improcedente a representação. Não
obstante, determinou ao FNDE que “considere,
quando da análise da prestação de contas dos recursos repassados à
Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, no âmbito
do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, os indícios
de sobrepreço apontados no presente processo, referentes à
contratação das editoras (...) e, caso sejam detectados que os
potenciais prejuízos tenham se concretizado, instaure a competente
tomada de contas especial”.
Precedente mencionados: Acórdãos nºs 6.803/2010 e 1.163/2011,
ambos da Segunda Câmara. Acórdão
n.º 3.290/2011-Plenário, TC-030.180/2010-4, rel. Min. José Jorge,
7.12.2011.
A
diminuição significativa de custos incorridos por empresa
contratada para execução de obras rodoviárias, como a severa
redução da distância média de transporte do insumo cimento, impõe
a repactuação do contrato, com o intuito de que se reestabeleça o
equilíbrio econômico-financeiro da avença, em face do que dispõe
o comando contido no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93
Consórcio
contratado para executar obras de manutenção de trechos rodoviários
na BR-230/MA, objeto do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-0, interpôs
pedido de reexame contra decisão proferida por meio do Acórdão nº
2954/2010-Plenário, em que decidiu o Tribunal: “9.1.
determinar ao Dnit que, após dar amplo direito de defesa às
contratadas: (...) 9.1.3. verifique junto à usina localizada em
Xambioá/TO a possibilidade de fornecimento de cimento para a obra,
repactuando os respectivos contratos caso se confirme essa hipótese,
em face da alteração de DMTs; 9.1.4. obtenha, junto às
contratadas, a comprovação de origem do cimento adquirido para as
etapas de serviço já prestadas, certificando-se de que não foi
utilizado fornecedor mais próximo que o inicialmente previsto, caso
em que caberá compensação [a
ser efetuada em parcelas vincendas]
...”. Tal
determinação decorreu da verificação de que certos preços
unitários do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00 foram calculados com
base na Distância Média de Transporte - DMT de 695 km (fábrica
situada em Codó/MA). Contudo, durante a execução do contrato, o
cimento passou a ser adquirido de outra fábrica, com DMT de apenas
254 km, situada em Xambioá/TO. Tal fato provocou o desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato e, ante a inércia da
administração, demandou a atuação corretiva do Tribunal. O
recorrente, em sua peça, alegou que a referida alteração não
desequilibrou a avença. E, também, que as condições efetivas da
proposta não podem jamais ser rompidas unilateralmente, visto que as
bases econômico-financeiras do contrato devem ser mantidas durante
a execução do contrato, em face do que prescreve o art. 37, XXI, da
CF, c/c o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Acrescentou que a
remuneração dos contratos administrativos deve se dar com base nos
preços unitários pactuados, e não com base no custo efetivo de
cada item. O relator, porém, ao refutar essa argumentação,
esquadrinhou os dispositivos que se aplicam ao caso sob exame e
asseverou: “ao
contrário do que sugere o recorrente em sua peça recursal, a
revisão do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00 não seria decorrente da
supremacia do interesse público sobre o interesse privado (...), uma
vez que não há falar aqui em alteração unilateral – nem
qualitativa tampouco quantitativa no objeto pactuado –, mas tão
somente corolário da simples e direta aplicação do conteúdo do
art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93”.
Em face do surgimento da nova fábrica em Xambioá/TO, “a
administração deveria, em homenagem ao princípio da economicidade,
negociar com a contratada o fornecimento do cimento nessas novas
condições”.
Anotou também que, “Com
a anuência do consórcio (assinatura do aditivo), estar-se-ia
promovendo, consensualmente, o reequilíbrio econômico-financeiro do
Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00
...”. Reconheceu, porém, que “Caso
o consórcio não concordasse com a aquisição do cimento dessa nova
fábrica, a administração teria que partir para outra solução
economicamente mais vantajosa, a qual envolveria, muito
provavelmente, a rescisão contratual por motivo de interesse público
e a realização de nova licitação...”.
Acrescentou: não é admissível que a contratada se beneficie da
majoração do lucro na avença, “em
consequência da significativa redução de custos com aquisição de
cimento para a obra”.
Com base nesses elementos de convicção, o Plenário do Tribunal, ao
acolher proposta do relator, decidiu conhecer o pedido de reexame
interposto pelo consórcio contratado, mas negar provimento a esse
recurso. Acórdão
n.º 3.289/2011-Plenário, TC-014.982/2010-2,
rel. Min. José Jorge, 7.12.2011.
A
deflagração de procedimento licitatório para contratação de
obras rodoviárias, no âmbito do Programa de Contratação,
Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais
Pavimentadas - 2ª etapa, pressupõe a existência de projeto básico
realizado a partir de levantamentos que revelem as atuais condições
do pavimento e em orçamento elaborado com base em preços
de referência também atualizados
Auditoria
no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit
avaliou projetos, editais, atos e contratos concernentes ao Programa
de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de
Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, que visa promover a
melhoria de 60% da malha rodoviária brasileira, em valor estimado de
R$ 16 bilhões. Entre diversos achados, a Secretaria de Obras - 2
apontou deficiências nos projetos básicos examinados, quanto aos
aspectos seguintes: a)
condição dos pavimentos:
o período de tempo
compreendido entre os levantamentos dos defeitos em rodovias e o
início das obras, estimado em aproximadamente dois anos, poderá ser
danoso em razão da
“ausência
de critérios objetivos para se estimar a evolução dos defeitos”.
Além disso, impede
que sejam consideradas intervenções recentes em cada trecho de
rodovia. A equipe de auditoria rejeitou a alegação de que os
levantamentos deflectométricos realizados em campo não
apresentariam variação significativa em período inferior a dois
anos. Anotou, a respeito desses levantamentos, que
“as
trincas no pavimento ... podem experimentar significativa evolução
nesse intervalo de tempo (dois anos)”,
razão pela qual reputa necessário reavaliar, anteriormente à
publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual
evolução das trincas e panelas nos pavimentos. b) orçamentos
das obras:
acrescentou a equipe de auditoria que, “Em
face de recentes correções de preços relevantes do SICRO 2, feitas
a partir de setembro de 2010,... a desatualização dos orçamentos
realizados no âmbito do Programa CREMA 2ª poderá causar prejuízo
ao erário da ordem de centenas de milhões de reais”.
O relator, em seu Voto, endossou a análise da unidade Técnica. O
Plenário do Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta do relator,
decidiu determinar ao Dnit que: “9.1.7. se
abstenha de licitar obras no âmbito do CREMA 2ª Etapa (contratos de
restauração e manutenção) com base em projetos fundamentados em
levantamentos de campo das condições estruturais do pavimento
realizados há mais de dois anos ou que não tenham considerado as
contribuições relativas às eventuais intervenções realizadas no
pavimento após a conclusão dos levantamentos de campo efetuados
originalmente para alicerçar o desenvolvimento dos projetos;
9.1.8. reavalie, após inspeção em campo, antes da publicação
dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das
trincas (FC1, FC2, FC3 e panelas), de modo que tanto o projeto quanto
o respectivo orçamento base reflitam de modo fidedigno as atuais
condições funcionais do pavimento a ser restaurado;”.
Acórdão n.º
3.260/2011-Plenário,
TC-008.979/2011-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 7.12.2011.
A
inclusão, em editais de licitações para obras de manutenção
rodoviária, de cláusulas que impeçam a formalização de
termos aditivos aos contratos para alteração quantitativa ou
qualitativa das soluções de projeto viola
o disposto no art.
65 da Lei nº 8.666/93 e o contido no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal
Também
na citada auditoria realizada no Programa de Contratação,
Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais
Pavimentadas - 2ª etapa, a unidade técnica consignou que “o
edital padrão do CREMA 2ª etapa, no Capítulo III - Indicações
Particulares, faz referência a normativo do Ministério dos
Transportes (Portaria nº 7/2008, complementada pela Portaria nº
207/2010 do mesmo órgão) que prevê a vedação de termo aditivo
aos contratos”.
Segundo o comando contido no § 5º do art. 2º da Portaria nº
207/2008 do Ministério dos Transportes, “§
5º Os contratos para a execução dos serviços necessários à
realização das obras de restauração/recuperação e conservação
rodoviária serão sob o regime de empreitada global, vedada a
realização de termo aditivo para alteração quantitativa ou
qualitativa das soluções do projeto”.
Ainda segundo o edital, ‘A
empresa deverá apresentar declaração de que assume todos os
riscos, inclusive os de projeto e aqueles resultantes da deterioração
do pavimento, além de qualquer imprevisto que possa ocorrer durante
o período contratado, excetuando-se a ocorrência de situação de
emergência, conforme modelo constante do edital’.
Considerou a unidade técnica que esses dispositivos do edital violam
os comandos contidos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, bem como o do
art. 37, inciso XXI, da Constituição. E, ao examinar as razões
produzidas pelo DNIT a esse respeito, reputou-as incapazes de afastar
a presunção de ilegalidade dos citados comandos regulamentares.
Observou que “Os
projetos para o programa, assim, basear-se-ão em soluções
pré-catalogadas, de acordo com o estado da rodovia (...)”.
Em face dessa previsão, “modificações
típicas de projeto, como redução do consumo de CAP; a diminuição
- ou aumento - das distâncias de transporte para obtenção dos
insumos; ou alteração na forma de aquisições de brita e areia
(comercial ou extraída); ou mudanças nas alterações nas
quantidades dos agregados ou cimento das estabilizações
granulométricas; e mesmo soluções de engenharia distintas das
projetadas (para o mesmo estado do pavimento), todas elas com
elevadíssimo impacto no preço final do empreendimento, não
repercutiriam em revisão contratual”.
Entretanto, segundo
a unidade técnica, "o
art. 65, inciso I da Lei nº 8.666/93, norma de hierarquia legal
superior às Portarias n°s 7/2008 e 207/2010, prevê disposição
específica contrária, seja em empreitadas por preço globais ou em
empreitadas por preços unitários ...”.
E mais: os acima mencionados comandos do edital, não preservam o
equilíbrio entre os encargos contratados e a respectiva
contrarremuneração pela Administração, em afronta ao que
prescreve o 37, inciso XXI, da Constituição Federal. O relator
endossou as conclusões da unidade técnica. O Plenário, em seguida,
ao acolher proposta do relator, determinou ao DNIT que “9.1.1. se
abstenha de incluir nos editais das licitações para obras de
manutenção rodoviária objeto do programa CREMA 2ª etapa, sob pena
da nulidade do certame licitatório: a) cláusulas que impeçam
a formalização de termos aditivos aos contratos para alteração
quantitativa ou qualitativa das soluções de projeto; (...)”.Acórdão
n.º 3.260/2011-Plenário,
TC-008.979/2011-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 7.12.2011.
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