PRIMEIRA CÂMARA
1.
Eventuais
vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratação
de cooperativa de trabalho, apesar de a avença prever pessoal sob o
regime de CLT, não representam prejuízo para a Administração,
pois, se não houver expressa disposição acordada em contrário,
dizem respeito exclusivamente à gestão de custos da empresa
contratada e ao relacionamento desta com terceiros
Embargos
de Declaração de consórcio de empresas contra decisão, em Tomada
de Contas Ordinária, que determinara à Eletronorte a adoção de
medidas para obter o ressarcimento de prejuízo decorrente de
pagamentos que embutiam encargos incidentes sobre a remuneração de
pessoal contratado sob o regime previsto na CLT, a despeito de a
contratada não ter incorrido em tais despesas, por ter subcontratado
cooperativa de trabalho para se desincumbir dos serviços. Ao
dissentir do posicionamento da unidade técnica, o MP/TCU opinou pelo
acolhimento dos Embargos, dando-lhes efeito infringente, mas por
razões distintas das alegadas pela recorrente. Alinhando-se no
essencial ao Parquet,
o relator entendeu que a determinação combatida encontra-se
conflitante com a jurisprudência mais recente do Tribunal no que
concerne ao limite da vinculação do contratado à composição de
custos que apresentou à administração quando da participação em
certame licitatório. De acordo com os precedentes citados: “não
traduz prejuízo para a Administração o fato de o contratado não
efetuar pagamentos, em favor de seus empregados, de benefícios
cotados em sua planilha de custos, se esses benefícios representarem
não insumos dos serviços contratados pela administração, mas
apenas extensão da política remuneratória praticada pelo
contratado em relação a seus empregados”;
“a
vinculação do contratado à composição de custos acordada deve
ser observada somente quanto aos aspectos sobre os quais o contratado
tenha controle e, ao mesmo tempo, refiram-se a interesses diretos da
administração contratante”;
“no
caso em que os custos digam respeito ao relacionamento do contratado
com terceiros, ou seja, não repercutem nos serviços prestados nem
interessam à administração, não se revela cabível qualquer
intervenção da administração, pois, além de não constituir
finalidade pública, representaria colocar indevida e
desnecessariamente o controle externo a serviço da tutela do
relacionamento do contratado com terceiros”.
Transcrevendo parte da manifestação do Ministério Público, o
relator destacou que o crucial é a Administração se certificar
“de que, na prestação dos serviços, os preços contratados e
praticados sejam condizentes com o mercado, que o contratado observe
as normas aplicáveis à atividade por ele exercida e que lhe
entregue, tal como especificado, o objeto do contrato. Se, no caso
presente, esses requisitos foram satisfeitos – e não há, nos
autos, elementos que indiquem o contrário –, então a decisão de
subcontratar uma cooperativa para a execução dos serviços
previstos no Contrato DT-TUC 004/75 representou uma questão interna
do consórcio contratado, alusiva à sua maneira particular de gerir
o negócio e de compor e administrar seus custos”.
Ademais, ressaltou questão essencial para o deslinde do caso
concreto: “a
inexistência de fundamento jurídico para reter a diferença
apurada, diante da ausência de expressa previsão contratual. Em
nome do princípio da segurança jurídica, ao particular é
assegurado conhecer as ‘regras do jogo’, antes de seu início,
para que, em um ambiente de estabilidade, possa estimar as
consequências de seus atos; e daí firmar os termos de seus
contratos, com exata ciência dos riscos associados à oferta do
preço”.
Os Embargos foram acolhidos, com efeito infringente sobre ao acórdão
recorrido. Acórdão
2420/2013-Primeira Câmara, TC 008.748/2000-9, relator Ministro
Valmir Campelo, 23.4.2013.
SEGUNDA CÂMARA
2.
A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista
no §
3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento
de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante),
depende da apresentação por parte da licitante de justificativas
que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução
de sua oferta
Representação
de empresa apontou possível irregularidade na Concorrência
40.163/2012, promovida pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro –
AMRJ para contratação de serviços técnicos de engenharia em
sistemas de submarinos e navios de superfície da Marinha do Brasil,
com fornecimento de material. A representante contestou a
desclassificação da sua proposta em razão do preço do material,
considerado inexequível com base no art. 48, inciso II , da Lei
8.666/1993. Alegou que sua proposta deveria ter sido aceita em
cumprimento à parte final do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993,
que permite a aceitação de preços nulos ou muito baixos quando o
licitante é proprietário dos insumos a serem fornecidos.
Acrescentou que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida
também em razão dos seguintes fatores de redução de custo: a)
estaria em fase final de execução de contrato que contempla objeto
idêntico ao licitado no certame em tela, o que reduziria seus custos
na implementação de nova avença; b) estaria em processo de
negociação de compra de novos materiais e, com a inclusão no
pedido dos materiais relativos ao certame, teria condições de
negociar descontos significativos; c) a realização de serviços
dentro do AMRJ, ainda que com baixa margem de lucro, seria estratégia
comercial interessante para captação de outros clientes da
iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da
representante para fornecimento da tubulação de aço carbono
representara tão somente 1,66% do valor orçado pelo AMRJ, o que
seria "nítido
exemplo de proposta irrisória, inadmissível, conforme disposto no §
3º do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou
que "a aceitação
excepcional poderia ocorrer quando do fornecimento de 'materiais
e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais
ele renuncie a parcela ou à
totalidade da
remuneração',
mas o representante não logrou êxito em comprovar a mencionada
singularidade."
Acrescentou que "Não
possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco para a
Administração, que, ao contratá-la, poderia ficar sujeita ao
sucesso do processo de compra dos materiais para viabilizar a
execução do contrato".
E mais: "A
insegurança instaurada pela aceitação de proposta desse teor é
justamente aquela repelida pelo § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993,
que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada de garantias
fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato". Em
relação às demais razões apresentadas para o custo reduzido,
considerou que "não
tornam aceitável uma proposta desse patamar",
uma vez que a Administração "não
alcança os traços da estratégia comercial da empresa e não pode
vislumbrar seus artifícios para alcance de metas e objetivos
internos ...".
Por fim, considerando que a licitante não evidenciou, de forma
contundente, a possibilidade de execução de sua oferta, concluiu
que a desclassificação da proposta não configurara ilegalidade. O
Tribunal então, ao acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a
Representação improcedente.
Acórdão
2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana
Arraes, 23.4.2013.
PLENÁRIO
3.
A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco
com servidor da entidade licitante afronta,
por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III,
da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do
certame não descaracteriza a irregularidade e constitui
indício de simulação e fraude à licitação
Representação
apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida
pela Fundação
Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação
de empresa para a prestação de serviços de publicidade e
propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e
posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do
capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da
licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º,
inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que
assim dispôs: “5.1.
Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre
seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco
por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos,
servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou
responsável pela licitação e empresas em consórcio.”
A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor
da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha.
Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21
processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido
servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a
unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela
empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no
contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento
tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. Apontou ainda
a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento
licitatório. Argumentou que "mesmo
ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se
afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993". Isso
porque, "consoante
a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse
dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação
extensiva ..." .
Ou seja, "qualquer
situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de
probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida
desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os
princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”.
(Acórdão
1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação
de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no
sentido de que “mesmo
que a Lei nº 8.666, de 1993, não
possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes
em licitações ...,
vê-se que foi
essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º
dessa Lei, em
especial nos §§ 3º e 4º, vedando
a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...".
Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do
servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a
ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa.
Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer
somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a
conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido
"praticada na
condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos
públicos ... ". Em
relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que
"esses
responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía, de
forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da
entidade". O
Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a
essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei
8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações
promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três
anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar
cópia da decisão à FUFPI
para que averigue a pertinência de instauração de processo
administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta
praticados pelo servidor.
Precedentes
mencionados: Acórdãos
1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão
1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin
Zymler, 24.4.2013.
4.
A sanção prevista
no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração) tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que
a cominou.
Agravo
interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária
(Infraero) contra decisão cautelar que determinara a correção do
edital do Pregão Eletrônico 122/ADCO/SRCO/2012 de modo a ajustá-lo
ao disposto no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, ou seja, para
que a penalidade ali prevista alcance apenas as empresas suspensas
por aquela estatal, consoante o entendimento do Acórdão
3.243/2012-Plenário. Argumentou a recorrente que: (i) a
jurisprudência do TCU não estaria pacificada nos termos da citada
decisão; (ii) diante da dúvida objetiva, seria tecnicamente
impróprio falar-se em fummus
boni iuris; (iii) a
aplicação retroativa do novel entendimento atentaria contra o
princípio da segurança jurídica consubstanciado no art. 2º,
caput,
da Lei 9.784/1999. O relator refutou todos os argumentos,
esclarecendo que “o
Tribunal pacificou a sua jurisprudência em considerar que a sanção
prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, que impõe a
‘suspensão
temporária para participar em licitação e impedimento para
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois)
anos’, tem
aplicação restrita ao órgão ou entidade que a aplicou”
e restabeleceu “o
entendimento já consolidado na sua jurisprudência, no sentido de
fazer a distinção nítida entre as sanções previstas nos aludidos
incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, conforme Acórdão
3.243/2012 – TCU – Plenário”.
Quanto à suposta aplicação retroativa, o relator contra-argumentou
que, além de o acórdão em questão não ter criado novo
entendimento, mas restabelecido a jurisprudência antes consolidada,
“a Infraero teve
oportunidade de corrigir o instrumento convocatório logo após tomar
conhecimento da edição da mencionada deliberação e, também, ao
receber a impugnação apresentada ... , o que, entretanto, preferiu
não fazer, mesmo após ter sido comunicada da Cautelar concedida no
mesmo sentido pelo Tribunal”.
“Em segundo lugar,
as jurisprudências deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal são
firmes no sentido de que o disposto na Lei 9.784/1999 não se aplica
aos processos de controle externo apreciados por esta Corte de
Contas.” O Plenário
acompanhou o relator e negou provimento ao Agravo. Acórdão
1017/2013-Plenário, TC 046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo
Cedraz, 24.4.2013.
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