PLENÁRIO
1. A exigência de
apresentação de garantias anteriormente à data prevista para entrega dos
documentos de habilitação e da proposta de preços afronta o disposto no inciso
I do art. 43 da Lei nº 8.666/1993
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades no edital
da Concorrência nº 2/2012 promovida pela Prefeitura Municipal da Estância
Turística de Embu das Artes/SP, cujo objeto consiste na contratação de empresa
especializada para execução de obras de contenção de encostas em áreas de risco
naquela localidade. Entre os supostos vícios apontados, destaque-se a exigência
de apresentação de garantia da proposta até o 3º dia útil anterior à data
prevista de entrega dos documentos de habilitação e proposta de preços. Instada
a se pronunciar acerca desse quesito, o município assinalou que buscava evitar
que empresas sem reais condições de executar o contrato participassem do
certame. A unidade técnica, no entanto, ressaltou que, consoante disposto no
art. 31, III, da Lei nº 8.666/93, “a apresentação de comprovante de garantia
faz parte da documentação relativa à qualificação econômico-financeira das
licitantes, exigida como requisito de habilitação do certame”. E que, por isso, “deve acompanhar o restante da documentação relativa à fase de
habilitação, exigível tão somente a partir do dia de entrega da respectiva
documentação, a qual deve ser entregue em envelope lacrado à comissão de
licitação na data marcada para recebimento e abertura de documentos de
habilitação e propostas”. Não haveria, pois, amparo legal para a exigência
de apresentação de documento referente à fase de habilitação “previamente à data marcada para o
recebimento e a abertura dos envelopes”, consoante já decidido pelo
Tribunal nos Acórdãos n.ºs 2.095/2005 e 2.993/2009, ambos do Plenário. O relator,
em linha de consonância com tal manifestação, ponderou que a garantia
financeira para a execução da obra “é um dos requisitos de habilitação do
certame e é parte integrante da documentação relativa à qualificação
econômico-financeira das licitantes enumerada no citado artigo da Lei nº 8.666/93”.
Deve, portanto, “acompanhar o restante da
documentação relativa à fase de habilitação”. E arrematou: “Exigi-la
previamente à data marcada para o recebimento restante da documentação relativa
a essa fase contraria o art. 43, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e permitiria à
Prefeitura de Embu das Artes conhecer de antemão as empresas interessadas na
licitação, o que poderia, em certas circunstâncias, comprometer a lisura do
certame ...”. O Tribunal, em face desse e de outros vícios, decidiu: I)
assinar prazo para a anulação da referida Concorrência nº 2/2012; II) alertar a
entidade com o intuito de evitar a reincidência de vícios, quando da republicação de edital que tenha
por objeto a realização das citadas obras. Precedentes mencionados: Acórdãos n.ºs
2.095/2005 e 2.993/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2074/2012-Plenário,
TC-018.726/2012-7, rel. Min. Raimundo Carreiro, 8.8.2012
2. Exigências de qualificação técnica de
pessoal de apoio, de número mínimo de computadores interligados em impressora e
de veículo para deslocamentos impostas a escritório de advocacia configuram
interferência desnecessária na organização administrativa da licitante e
implicam violação ao disposto nos comandos contidos nos §§ 5º e 6º do art. 30
da Lei nº 8.666/1993
Representação
acusou possíveis irregularidades no edital da Concorrência Pública
006/2012-Serviços, conduzida pela Eletrobrás Distribuição Piauí - EDP (antiga
Cepisa), visando à contratação de escritório de advocacia para prestação de
serviços jurídicos especializados, consistente no patrocínio de ações judiciais
na Justiça Federal (JFDF e TRF 1ª Região – 2ª instância), TST, STJ e STF. Entre
os quesitos impugnados, destaquem-se as exigências de infraestrutura do
escritório a ser contratado e de quantidades mínimas de cada tipo de
profissional: I) “treze computadores com
conexão na internet banda larga, interligados em impressora padrão, aparelho de
fax, scanner, telefone, copiadora, sala de reunião para, no mínimo, dez
pessoas, veículo para deslocamentos”;
II) “dez advogados, 1 secretária, 1
mensageiro, 2 auxiliares de escritório”.
O relator, ao examinar tal questionamento, ponderou que: “... embora o art. 30, inciso II, da Lei
8.666/93 autorize exigir das licitantes, para fins qualificação técnica,
requisitos mínimos de infraestrutura e de pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto, tais exigências não podem extrapolar
as condições mínimas necessárias à boa execução do contrato. Essa limitação é
posta nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo”. Anotou que parte daquelas exigências
configuraria “interferência desnecessária
e não justificada na organização administrativa da empresa licitante”, o
que afrontaria os citados comandos normativos. Isso teria ocorrido com as
exigências de pessoal de apoio, uma vez que deve ser preservada a liberdade de
auto-organização dos escritórios de advocacia, que poderiam simplesmente “optar pela terceirização de parte de suas
atividades, a exemplo do serviço de mensageiro ...”. Utilizou o mesmo
raciocínio para avaliar a exigência de treze computadores interligados em
impressora padrão: “Não restou
evidenciado, no autos, que os serviços só possam ser feitos com a alocação, no
escritório, de ‘treze’ computadores nem que eles devam ser ‘interligados em
impressora padrão’. Podem-se utilizar, por exemplo, computadores portáteis
pessoais (notebooks), para cada advogado, ou impressoras individuais e com
características de impressão distintas”. Quanto ao veículo próprio,
ressaltou que as demandas poderiam ser supridas por “serviço terceirizado de motoboys e a contratação de táxis”.
Reputou, entretanto, razoável a estipulação de número mínimo de advogados
alocados no escritório a ser contratado , “
pois isso se relaciona diretamente com a capacidade operacional necessária ao
cumprimento do objeto”. A despeito disso, em face de possíveis prejuízos
advindos de atraso na contratação dos serviços e por não vislumbrar “antieconomicidade do certame”, considerou
conveniente admitir o seu seguimento. O Tribunal, então, ao acolher proposta do
relator, decidiu: I) conhecer da representação e, considerá-la parcialmente
procedente, por conta das exigências indevidas de qualificação técnica
referentes a pessoal de apoio, número mínimo de computadores interligados em
impressora padrão e veículo para deslocamentos, com afronta ao disposto nos
arts. 3º, §1°, inciso I, e 30, §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/93; II) autorizar, em
caráter excepcional, o seguimento da citada concorrência, “vedando a prorrogação do contrato dela decorrente”; III) determinar
à EDP que, ao elaborar o novo edital para contratação desses serviços “apenas inclua requisitos de habilitação
técnica que sejam absolutamente necessários e suficientes para garantir os
níveis mínimos de qualidade, segurança e eficiência na execução do futuro contrato,
abstendo-se ... de estabelecer requisitos inerentes a pessoal de apoio do escritório a ser contratado, número mínimo
computadores, forma de uso de impressoras e veículo...”. Acórdão n.º 2074/2012-Plenário,
TC-018.726/2012-7, rel. Min. Raimundo Carreiro, 8.8.2012.
3. A disponibilização, em pregão
eletrônico, dos preços unitários e global estimados apenas após a fase de
lances - e não no edital do certame - encontra amparo na legislação vigente
Representação
de empresa apontou supostas irregularidades no Edital do Pregão Eletrônico n.º
35/2012 para Registro de Preços conduzido pelo Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação – FNDE, visando à aquisição de embarcações para
transporte de alunos das redes públicas de ensino, com recursos destinados ao
Programa Caminho da Escola. Entre as ocorrências relatadas pela autora da
representação, destaque-se a falta de indicação dos preços global e unitário
estimados, no referido edital. Ao se debruçar sobre tal questão, a unidade
técnica anotou: “há pacífica jurisprudência do TCU no sentido de que, nos
termos do art. 3º, da Lei 10.520/2002, a Administração não está obrigada a
anexar ao edital o orçamento de referência que elaborou na fase interna da
licitação. Este deve constar, obrigatoriamente, apenas dos autos do processo
administrativo referente à licitação. Nesse último caso, deve constar do
instrumento convocatório a informação sobre os meios pelos quais os
interessados poderão ter acesso ao documento. Dentre muitos outros nessa linha,
citem-se os Acórdãos 1.248/2009, 114/2007 e 1935/2006, todos do Plenário.”
O relator, por sua vez, ressaltou que, a despeito de a publicidade ser “imperativa na Administração Pública”, em
situações similares à ora examinada, “o
acesso ao referido orçamento colidiria com outros princípios não menos
importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração...”.
E mais: a manutenção do sigilo do
orçamento estimativo tem-se revelado benéfica para a Administração, “com a redução dos preços das contratações,
já que incentiva a competitividade entre os licitantes, evitando assim que os
concorrentes limitem suas ofertas aos valores previamente cotados pela
Administração”. Lembrou que o procedimento adotado ajusta-se à recomendação
efetuada pelo Tribunal ao FNDE por meio Acórdão 1789/2009 – Plenário. O relator,
então, considerou inexistir vício no procedimento acima descrito. O Tribunal,
ao endossou esse entendimento. Precedentes mencionados: Acórdãos n.ºs 1.248/2009, 114/2007 e 1935/2006, todos do Plenário. Acórdão
n.º 2080/2012-Plenário, TC-020.473/2012-5, rel. Min. José Jorge, 8.8.2012.
4. A verificação dos preços unitários de
orçamento base para licitação de obra pública sob o regime de execução de
empreitada por preço unitário não admite compensações entre sobrepreços e
subpreços de seus itens
Representação
de secretaria do Tribunal especializada na fiscalização de obras apontou possíveis irregularidades no
edital da Concorrência 1/2012 – TRE/RJ, lançado
pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro para contratação das obras de
construção do edifício-sede desse órgão, do tipo menor preço. O regime de
execução previsto é o de empreitada por preço unitário. Foram identificados indícios
de: I) falhas no projeto básico; II) sobrepreço no orçamento base da licitação,
III) inexistência de licença ambiental prévia; IV) restrição à competitividade
decorrente de excessivas exigências técnicas para habilitação. Em face dessas
ocorrências, a relatora determinou a suspensão cautelar do certame e a oitiva
do TRE/RJ. Ao examinar os elementos apresentados por aquele órgão, a unidade
técnica considerou subsistirem os vícios apurados. Destaque-se, entre elas, a
irregularidade do orçamento base da licitação, que resultou em sobrepreço de
quase 9% em relação ao valor do orçamento de referência. A unidade técnica
ressaltou, a esse respeito, que: “A
metodologia foi baseada no critério de aceitabilidade de preços unitários, que
possui como característica determinante a não admissão de compensação de
sobrepreços unitários de alguns serviços com subpreços unitários de outros”.
A relatora endossou tal entendimento. Observou, a esse respeito, que, “na fase licitatória, essa sistemática de
verificação dos preços consagra a exigência das leis de diretrizes
orçamentárias de que as tabelas referenciais, notadamente Sicro e Sinapi, sejam
os preços máximos adotados pela Administração Pública em suas licitações”.
Acrescentou que tal metodologia harmoniza-se com o entendimento fixado na
Súmula 259 do Tribunal, que sinaliza ser “obrigação
do gestor fixar critério de aceitabilidade de preços unitários”. O TRE/RJ,
posteriormente a remessa dos referidos esclarecimentos ao TCU, decidiu anular a
Concorrência 1/2012 e informou que a republicação do certame se dará de forma a
sanear as inconsistências apontadas na representação. O Tribunal, então, ao
acolher proposta da relatora decidiu: “determinar
à 1ª Secretaria de Fiscalização de Obras que acompanhe a publicação do novo
edital para construção do edifício-sede do TRE/RJ”. Acórdão n.º 2086/2012-Plenário, TC- 017.008/2012-3, rel. Min. Ana Arraes, 8.8.2012.
5. A defesa de entidade de fiscalização
do exercício profissional, em causa trabalhista, não pode ser contratada
diretamente, sob o fundamento de inexigibilidade de licitação, visto que tal
objeto não possui natureza singular
Denúncia
apontou possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Conselho Federal de
Farmácia, quando da celebração do Contrato n. 10/2011 com escritório de
advocacia, no valor de R$ 20.000,00, para promover defesa em ação trabalhista
movida por ex-procurador da entidade. O presidente do Conselho foi ouvido em audiência
por: I) contratação de serviço que deveria ser prestado pela consultoria jurídica
da entidade, conforme disposto em regulamento interno; II) contratação direta
sem observância do disposto no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, visto
que os serviços contratados não teriam natureza singular. O relator, ao
examinar os esclarecimentos do responsável, fez menção à conveniência de que a referida
causa fosse patrocinada por advogados não pertencentes ao quadro de pessoal da
entidade, em razão do relacionamento pessoal do ex-procurador com os
profissionais lotados em sua Consultoria Jurídica. Anotou, porém, que a referida
contratação não poderia ter sido feita por inexigibilidade de licitação, uma
vez não ser possível reconhecer a singularidade do objeto da avença. Recorreu a
Voto condutor de sua lavra, que serviu de fundamento para o Acórdão n.
1.886/2007 – 2ª Câmara, onde questão similar foi enfrentada: "... o patrocínio de causas judiciais está entre
as hipóteses em que, em tese, o art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993 admite a
contratação direta, por se tratar de serviço técnico
relacionado no art. 13 do Estatuto das Licitações. Mas, para tanto, seria
imperioso demonstrar que o serviço contratado apresentava
natureza singular e que seria prestado por empresa ou profissionais de notória
especialização” – grifos do original. Invocou, também, ensinamentos
doutrinários, segundo os quais: “A
natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível
de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional
‘especializado’. Envolve os casos que demandam mais do que a simples
especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução
satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que
especializado)” - JUSTEN FILHO, Marçal, in ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’,
10ª Edição, Ed. Diálética, p. 279. Mencionou, então, vários julgados do
Tribunal que sinalizam a necessidade de demonstrar a natureza singular do
serviço e a notória especialização do contratado, para justificar a contratação
direta de serviços técnicos especializados. Em face dessa conceituação,
ressaltou que os serviços contratados não se enquadram nessa classificação. A
despeito de considerar configurada a ilicitude da citada contratação,
considerou a ausência de sobrepreço, o baixo valor do contrato e a efetiva
prestação dos respectivos serviços para isentar o gestor de multa. O Tribunal,
então, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) considerar a denúncia
parcialmente procedente; II) determinar ao Conselho Federal de Farmácia que, “doravante, para fins de contratação direta
fundamentada no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, demonstre, de forma
justificada, a natureza singular dos serviços e a notória especialização do
contratado”. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs. 1.528/2010, 1.736/2010,
2.748/2010, 179/2011 e 669/2012, todos do Plenário, e nº. 1.886/2007, da 2ª
Câmara. Acórdão n.º
2104/2012-Plenário, TC-036.951/2011-0, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa,
8.8.2012.
INOVAÇÃO LEGISLATIVA
Medida Provisória nº 575, de
7/8/2012: Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro
de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria
público-privada no âmbito da administração pública.
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