SERVIDOR PODE SER RESPONSABILIZADO PELA NÃO ABERTURA INJUSTIFICADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário TCU:

...a adoção pelas empresas de conduta inadequada em procedimentos licitatórios é duramente condenada pela legislação. Ressalte-se que não se faz necessária a previsão dessa situação nos editais das licitações, pois trata-se de dispositivos legais autoaplicáveis, conhecidos pelos gestores e pelo mercado.

Destaque-se que, conforme demonstrado no quadro anterior, diversas empresas têm adotado reiteradamente tal comportamento. Dessa forma, vêm retardando injustificadamente o andamento das licitações. Os motivos das desclassificações são os mais diversos possíveis, conforme demonstrado no quadro 2 (fl. 545v, anexo 14, volume 2), extraído do relatório da Secex-ES, cujo excerto das atas dos pregões mencionados está inserido às fls. 5-45 do anexo 2.

87. Ademais, essa conduta pode provocar contratações por valores potencialmente superiores. Isso acontece porque quando uma empresa participa de um certame sem possuir alguma das condições impostas ou sem manter sua proposta, ela pode influenciar as demais participantes.

88. Em casos extremos, é possível que algumas empresas atuem de uma forma que o mercado chama de "coelho", apresentando propostas excessivamente baixas para que outras empresas que não estejam participando do esquema desistam de competir, por verificar que outro concorrente teria um preço que não lhes permitiria prosseguir na disputa. Assim, uma empresa que esteja em conluio com o "coelho" ofereceria o segundo melhor lance e, por consequência, acabaria sendo contratada por um valor desvantajoso para a Administração.

89. Ainda há a possibilidade de casos em que o mercado é mais restrito e, por consequência, poucas empresas operam. Nesses casos, tal conduta poderia frustrar a contratação pretendida, caso essas empresas não honrassem seus compromissos e fossem desclassificadas sem justificativas aceitáveis. Nessas situações, o órgão seria obrigado a reiniciar toda a fase externa da licitação, causando prejuízo ainda maior para a Administração.

90. Além disso, a recorrente desclassificação de um mesmo conjunto de empresas sugere expectativa de impunidade perante a Administração, uma vez que é incomum sofrerem sanções dos gestores. Nesse tocante, a Sefti tem reiteradamente, em reuniões realizadas com os gestores, alertado sobre a necessidade de autuarem processo administrativo contra essas empresas com o intuito de declará-las inidôneas.

91. Caso isso fosse feito, essas empresas seriam obrigadas a mudar seu comportamento ou sairiam do mercado. Entretanto, não se tem notícias de casos em que empresas nessa situação tenham sofrido algum tipo de punição. A alegação mais comum dos gestores, também colocada em reuniões, é que não dispõem dos recursos humanos necessários para a condução desses processos. Essa situação acaba gerando um círculo vicioso, pois por um lado as empresas não são punidas e continuam tumultuando os processos licitatórios e, por outro, a Administração continua consumindo mais tempo e recursos para concluir seus processos, de modo que acaba não sendo possível autuar processos administrativos para puni-las.

92. Ademais, vale lembrar que o efeito pretendido, no sentido de afastar as empresas ditas "aventureiras", não se dá de forma imediata. Naturalmente, leva certo tempo até que o órgão consolide uma reputação de intolerância a este tipo de prática perante o mercado, distanciando de seus certames as licitantes que participam de licitações sem cumprir todos os requisitos previstos nos editais.

93. Para tanto, é fundamental que os órgãos estruturem seus setores de compras com os recursos mínimos necessários ao cumprimento de suas obrigações, pois diante da sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002, e considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, conclui-se que o gestor responsável pela condução da licitação tem o dever legal de proceder à aplicação de sanção às empresas que não atendam aos editais ou não honrem suas propostas.

94. Dessa forma, e considerando o dever funcional previsto nos incisos III e XII do art. 116 da Lei 8.112/1990, o gestor não pode furtar-se a dar cumprimento ao art. 7º da Lei do Pregão, pois ao tomar conhecimento de um ato ilegal cometido por parte de uma empresa licitante, tem o dever de ofício de autuar processo administrativo:

"Art. 116. São deveres do servidor:

III - observar as normas legais e regulamentares;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder."

95. O próprio art. 7º da Lei 10.520/2002 reforça essa obrigação ao estabelecer que quem praticar um dos atos ilegais tipificados "(...) ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (...)" (grifamos). Ora, se a Lei impõe que a empresa licitante sofrerá sanção e os princípios constitucionais e do direito administrativo exigem que haja contraditório e ampla defesa, essa defesa se dará por meio de processo administrativo que deve, obrigatoriamente, ser aberto pelo gestor público do órgão contratante. Uma analogia pode ser usada com o art. 87 da Lei 8.666/1993 que prevê a aplicação de sanções às empresas contratadas, garantida a prévia defesa, levando a concluir pela obrigação da instauração de processos administrativos.

96. A Lei prevê ainda sanções administrativas e penais aos servidores que descumprirem os preceitos previstos por ela, como, por exemplo, se omitir diante de ilegalidades da qual venham a tomar conhecimento...

98. Dessa forma, resta claro que a abertura de processos contra empresas infratoras não apenas é importante para disciplinar os mercados e afastar essas empresas, mas é também uma obrigação de ofício dos gestores, sob pena de sofrerem sanções administrativas e penais previstas na legislação, além de abertura de representação e aplicação de penalidades pelo Tribunal de Contas da União, conforme previsto no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, incisos VIII e IX, da Lei 8.443/1992:

[...]

102. Ao analisar o resultado final dos pregões realizados no sistema Comprasnet a partir de 2006, verificou-se a ocorrência de empresas que, quando convocadas a apresentarem a documentação exigida ou a assinarem o contrato, não apresentaram a documentação ou não levaram a termo o compromisso assumido, sendo, então, desclassificadas. Tal fato pode causar insegurança nos gestores públicos dos órgãos contratantes, bem como prejuízo à Administração, que se vê obrigada a convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, até encontrar algum que preencha os requisitos, podendo haver necessidade de convocação de dezenas de licitantes.

103. A despeito de as empresas declararem, antes do início da fase de lances, que atendem aos requisitos de habilitação e de proposta exigidos no edital, em alguns casos, mesmo sabendo previamente não atender às condições mínimas, as empresas se arriscam em participar das licitações, confiando no fato de que não serão penalizadas.

104. Do contato com alguns gestores e da experiência vivenciada nos trabalhos de rotina da Sefti, verifica-se, na prática, a baixa incidência de instauração de processos administrativos para penalizar as empresas enquadradas nos casos supramencionados por parte dos órgãos envolvidos, abstendo-se, esses, da oportunidade de afastar essas empresas dos processos licitatórios.

105. Considerando a gravidade dos indícios encontrados, a inércia de agentes públicos envolvidos e a recorrente prática desse tipo de comportamento por algumas empresas, entende-se que já seria possível promover audiência de gestores omissos que não autuaram processos administrativos contra as empresas que infringiram o art. 7º da Lei 10.520/2002. Entretanto, como a maioria dos gestores desconhece a importância e a obrigatoriedade dessa prática e a cultura predominante na Administração é a de não autuar processos nesses casos, optou-se, nesse momento, por deliberações orientadoras em detrimento de audiências dos responsáveis, sem prejuízo da adoção dessa medida em oportunidades futuras.

[...]

131. Apesar de o disposto no § 3º do art. 8º do Decreto 3.931/2001 se aplicar a instituições públicas que agem como "caronas" do registro de preço, a leitura do art. 3º do mesmo normativo sugere que os órgãos participantes devem definir seus próprios quantitativos. Portanto, não seria razoável que contratassem quantidades superiores àquelas que eles mesmos definiram, as quais, por sua vez, são inferiores ao total consolidado na ata de registro de preços. Dessa forma, é razoável afirmar que tanto os "caronas" quanto os participantes, inclusive o gerenciador da ata, estão sujeitos à vedação estabelecida no § 3º do art. 8º do Decreto 3.931/2001.

[...]

138. Com o propósito de melhor ilustrar a situação encontrada neste achado de auditoria, serão descritos dois dos resultados obtidos. O primeiro consiste na contratação de empresa para fornecer item 1 do Pregão 1/2007, realizado pela Uasg 112408, cuja descrição do bem é "estação trabalho / divisórias mobiliários diversos". Conforme registrado na ata (fls. 179-184, anexo 13), seriam adquiridas dez unidades do produto a um custo unitário de R$ 500,00.

139. Considerando que esse quantitativo deveria refletir a soma das quantidades individuais de todos os participantes do registro de preços, o valor total a ser despendido para esse item seria de R$ 5.000,00. Tendo em vista que o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 permite o acréscimo de 25% do bem ou do serviço contratado, o limite máximo seria de R$ 6.250,00.

140. No entanto, verificou-se que os valores das três minutas de empenho emitidas no Siasg, por várias Uasgs, para esse item (fls. 182-184, anexo 13), somam a quantia de R$ 1.473.924,00, o que representa um valor 23.482,78% superior ao limite que poderia ser empenhado conforme o valor e o quantitativo consignado na ata de registro de preços (fl. 181, anexo 13).

141. O segundo resultado consiste na contratação de empresa para fornecer o item 13 (Viaturas de Transporte Especializado) do Pregão 53/2008, realizado pela Uasg 160069. O preço unitário registrado na ata foi de R$ 396.000,00, enquanto que a quantidade a ser adquirida foi de dez unidades (fl. 189, anexo 13). Dessa forma e considerando o percentual de acréscimo previsto no art. 65, § 1º, da Lei de Licitações, o valor máximo a ser contratado seria de R$ 4.950.000,00.

142. De modo diverso, foram identificadas, para esse item de compra, onze minutas de empenho emitidas no Siasg, por várias Uasgs, cujos valores somam o montante de R$ 16.323.000,00 (valor 229,76% superior ao limite máximo) (fls.190-200, anexo 13). Ressalte-se que todas essas onze minutas de empenho foram emitidas por órgãos que não participaram da licitação, pois possuíam o campo IT_IN_EMPENHO_25 do arquivo SIASG_EMPENHO preenchido com valor = "5", que, segundo técnicos do Serpro, significa empenhos emitidos por "caronas".

143. Outros exemplos podem ser visualizados no quadro 5 (fl. 546, anexo 14, volume 2), que demonstra as dez ocorrências que mais superam, em termos percentuais, o valor limite registrado em ata, retratando a situação de adesões indiscriminadas.

144. A ata de registro de preços é um documento que consigna, entre outras informações, o valor unitário do bem ou do serviço e a quantidade a ser contratada, calculada pela soma das quantidades individuais informadas por todos os participantes daquele registro em particular. No entanto, o procedimento de auditoria executado revelou que, em diversos casos, a soma dos valores empenhados pelas Uasgs para um determinado item constante da ata de registro de preços foi bem superior ao valor total relativo ao valor unitário multiplicado pela quantidade registrada na ata. Isto significa que o fornecedor desse item vendeu um quantitativo muito maior do que o inicialmente previsto.

145. Tendo em vista a grande quantidade de indícios encontrados, é possível que a adesão indiscriminada a atas de registro de preços por parte de órgãos "caronas" seja uma prática recorrente no âmbito das contratações mediante SRP.

146. Uma possível causa para a ocorrência desse tipo de prática consiste na relativa facilidade de adesão às atas de registro de preços por parte de órgãos não participantes do certame licitatório, conforme possibilita o caput do art. 8º do Decreto 3.931/2001. Apesar de esse dispositivo estabelecer o limite de 100% da quantidade prevista em ata para adesão de registro de preços por cada um dos "caronas" (Achado 3.4), ele não estabelece um limite na quantidade de adesões, possibilitando que um determinado fornecedor venda seu produto ou serviço em quantidades muito superiores àquelas que foram inicialmente estipuladas.

147. Caso a licitação para registro de preços fosse planejada de forma mais adequada, os órgãos "caronas" poderiam tornar-se participantes efetivos do registro de preços, informando seus quantitativos individuais para serem licitados. Somados às quantidades dos outros participantes e do órgão gerenciador do registro, o total a ser licitado seria maior e, assim, os licitantes teriam condições de oferecer melhores preços, proporcionando, portanto, maior economia aos cofres públicos.

148. A propósito, existe opção no Comprasnet intitulada "Intenção de Registro de Preço (IRP) que permite aos órgãos interessados em fazer um registro de preços de um determinado bem ou serviço divulgarem a intenção dessa compra para o restante da Administração, possibilitando, assim, a realização de certame licitatório em conjunto para contratação do objeto pretendido.

149.O objetivo principal dessa sistemática é que os órgãos informem, previamente, as quantidades individuais a serem contratadas, estimulando-os a participar da fase de planejamento da compra compartilhada, potencializando maior economia face ao aumento da escala. Dessa forma, é possível tornar os potenciais futuros "caronas" em participantes do processo licitatório, reduzindo-se, portanto, o número de adesões às atas de registro de preço por órgãos que não participaram da licitação.

150. Todavia, o uso da Intenção de Registros de Preço ainda é opcional, razão pela qual se considera pertinente recomendação à SLTI para que torne essa sistemática obrigatória para os membros do Sisg.

151. O Ministro Valmir Campelo, no âmbito do TC 008.840/2007-3, discorreu sobre a questão da adesão indiscriminada a atas de registro de preços, conforme se verifica no trecho a seguir do voto condutor do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário:

"6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.

8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas."

152. O exercício de raciocínio feito pela 4ª Secex de que um fornecedor pode ser beneficiado pelo fornecimento de quantidades bem superiores às registradas em ata, conforme citado pelo Ministro Valmir Campelo, é, de fato, válido, visto que essa hipótese realmente se confirmou em outros casos, a exemplo daqueles citados nos itens 138 a 142 deste achado, bem como no quadro 5 (fl. 546, anexo 14, volume 2). Os resultados completos do procedimento podem ser observados na planilha "P3_5d_Adesoes_Indiscrimin_Perc_Ord.mdb", disponível no diretório "\Resultados\P3_5d" do DVD à fl.6 do anexo 15.

153. Ressalte-se que a referida decisão foi objeto de pedido de reexame feito pelo órgão auditado, ainda não julgado por esta Corte de Contas. Nesse contexto, faz-se oportuno o encaminhamento deste Relatório e da planilha contendo os indícios obtidos pela execução deste procedimento de auditoria ao Gabinete do atual Relator do Processo, Ministro Aroldo Cedraz.

154. Parte da doutrina entende que a figura do "carona" não deveria ser admitida nas aquisições mediante SRP. Marçal Justen Filho in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 12ª Edição, 2009, p. 194-195" é contrário à utilização da ata de registro de preços por órgãos que não participaram da licitação, enumerando diversos motivos para isso, ao final do qual conclui que "A solução desbordou os limites da lei e produziu resultado teratológico, especialmente porque propicia contratações ilimitadas com base em uma mesma e única licitação. A figura do "carona" é inquestionavelmente ilegal e eivada de uma série de vícios".

155. A ausência de limites para adesões às atas de registro de preços pode levar a associações indevidas entre o gestor do órgão gerenciador da ata e o fornecedor do bem ou do serviço a ser contratado. A princípio, vislumbram-se duas situações em que isso poderia ocorrer. A primeira diz respeito à possibilidade do referido gestor informar exclusivamente a determinado licitante que a quantidade a ser contratada seria muito superior àquela efetivamente divulgada e registrada em ata, tendo em vista a certeza de novas adesões por parte de futuros "caronas" do registro de preços.

156. Isso possibilitaria que o licitante oferecesse um preço bem inferior aos de seus concorrentes, mas que fosse posteriormente recompensado pelo alto quantitativo do produto a ser contratado, sendo que, dessa forma, essa informação se tornaria uma variável completamente indefinida e impossível de ser obtida para a correta formação de preços dos demais licitantes. Nessa hipótese, considerando que o possível vencedor do certame poderia obter uma informação privilegiada e que os outros interessados não a teriam, restaria caracterizada afronta ao princípio da isonomia consagrado no caput do art. 3º da Lei 8.666/1993.

157. A segunda situação consiste na possibilidade de a empresa vencedora de determinada licitação para registro de preços oferecer algum tipo de benefício a gestores públicos de órgãos gerenciadores de atas em troca da adesão de outros órgãos àquela ata em particular, prática que contraria o princípio da moralidade.

158. Fica claro, portanto, que a ausência de limites no Decreto 3.931/2001 para adesão às atas de registro de preço pelos "caronas" pode gerar efeitos contrários aos princípios que regem as licitações públicas, sobretudo o princípio da economicidade, da isonomia entre os licitantes e da moralidade pública. Nesse sentido, no âmbito do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, o Tribunal determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

"9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão."

Resumindo: se um servidor se depara com situação de ilegalidade, não pode simplesmente dar de ombros e fingir que não é com ele, deve, sim, acionar o órgão ou setor competente para instaurar procedimento para apuração e eventual penalização daquele que cometeu a irregularidade.

Fonte: Público Direito