No Seminário “CONTRATAÇÃO DE SOLUÇÕES DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”, realizado em 30 de novembro e 1º de
dezembro de 2011, em São Paulo-SP, uma das dúvidas recorrentes consistia
em saber se os contratos firmados antes da Instrução Normativa SLTI nº
4/10 devem ser alterados unilateralmente para se adequarem às novas
disposições e, se negativo, se esses contratos podem ser prorrogados.
A Instrução Normativa nº 4, expedida em 12 de novembro de 2010 pela
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, regulamenta as
contratações de soluções de tecnologia da informação pelos órgãos e
pelas entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de
Informação e Informática (SISP) e substituiu a IN nº 4/08, que tratava
do tema e, em alguns aspectos específicos, estabelecia disciplina
diversa da sua sucessora. Considerando a existência de contratos
continuados de solução de tecnologia da informação, os quais podem ser
prorrogados e alcançar até 60 meses, deve-se avaliar se esses contratos,
quando firmados antes da atual norma, devem ser alterados, passando a
atender às novas disposições.
De plano, parece-me inviável a alteração unilateral dos contratos
firmados sob a égide da IN nº 4/08. Como bem se sabe, a Constituição da
República consagra o princípio da segurança jurídica ao prever
textualmente que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, inc. XXXVI). Nem mesmo a
lei, que dirá uma instrução normativa, que é ato infralegal, pode
modificar o ato jurídico perfeito, assim considerado aquele já
realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou,
pois satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos
seus efeitos.
Contudo, reconheço que a impossibilidade de alterar unilateralmente
os contratos não legitima a manutenção dos contratos firmados antes da
IN nº 4/10 até o limite máximo que a sua prorrogação pode determinar.
Pelo contrário, a própria IN nº 4/10 prevê que “as normas dispostas
nesta Instrução Normativa deverão ser aplicadas nas prorrogações
contratuais, ainda que de contratos assinados antes desta IN”.
Assim, por ocasião da prorrogação, a Administração deve intentar
negociação com a contratada no sentido de obter sua concordância para
adequação do ajuste à disciplina da IN nº 4/10 e, na forma do parágrafo
único do citado art. 30 da IN nº 4/10,
“nos casos em que os ajustes não forem considerados viáveis, o órgão
ou entidade deverá justificar esse fato, prorrogar uma única vez pelo
período máximo de 12 (doze) meses e imediatamente iniciar novo processo
de contratação”.
Chamo a atenção para o fato de que essa orientação corrobora
manifestação do Plenário do Tribunal de Contas da União, que, no Acórdão
nº 1.915/2010, avaliou a minuta da nova Instrução Normativa nº 4/10 e
recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que adotasse os seguintes
procedimentos:
“8.4.19 ajustar a redação do art. 25 da IN SLTI 4/2008 para que o
trecho que trata da não aplicação da norma aos contratos em andamento e a
seus aditivos seja substituído por comando para que cada órgão ou
entidade (subitem 6.1.1 do relatório):
8.4.19.1 verifique a possibilidade de efetuar ajustes em cada
contrato de serviços de TI em vigor, mediante termo aditivo, de modo que
o contrato siga os comandos da IN SLTI 4/2008;
8.4.19.2 se os ajustes não forem considerados viáveis, justifique
esse fato, abstenha-se de efetuar prorrogações ou repactuações
referentes ao contrato e imediatamente inicie novo processo de
contratação;”
Dessa forma, não me parece possível, dado o princípio da segurança
jurídica, alterar unilateralmente os contratos firmados antes da
Instrução Normativa SLTI nº 4/10. Todavia, nada impede as partes, por
ocasião de eventual prorrogação contratual, de proceder aos ajustes
necessários para atendimento da nova norma. Aliás, essa é uma condição
imposta para a prorrogação dos contratos continuados de solução de
tecnologia da informação, podendo ser afastada apenas nos casos em que
os ajustes não forem considerados viáveis, hipóteses em que o órgão ou a
entidade deverá justificar esse fato, prorrogar uma única vez pelo
período máximo de doze meses e imediatamente iniciar novo processo de
contratação, na forma disciplinada pela própria IN nº 4/10.
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